最新民事死亡賠償訴訟狀范文(模板12篇)

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民事死亡賠償訴訟狀篇一

摘要：司法解釋對(duì)證券民事侵權(quán)賠償案件的訴訟方式的規(guī)定引起很大爭(zhēng)議，實(shí)踐中也引發(fā)許多問(wèn)題。在對(duì)集團(tuán)訴訟的特征及其在證券民事賠償案件中適用的必要性進(jìn)行分析的同時(shí)，需要探究最高人民法院排除集團(tuán)訴訟的真正原因。我國(guó)如果引進(jìn)集團(tuán)訴訟，必須處理好幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

關(guān)鍵字：證券民事侵權(quán)，集團(tuán)訴訟，代表人訴訟。

一、問(wèn)題的提出。

1月15日，最高人民法院下發(fā)通知，宣布開(kāi)始受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件，呼喚良久的維護(hù)投資者民事權(quán)利的法律程序終于得以啟動(dòng)。該通知規(guī)定：“對(duì)于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理。”這一規(guī)定引起很大爭(zhēng)議，批評(píng)者認(rèn)為是在增加投資者民事索賠的難度，在實(shí)踐中也引發(fā)很多問(wèn)題。今年1月9日，最高人民法院進(jìn)一步公布了《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）?！兑?guī)定》以四個(gè)條文對(duì)如何共同訴訟作了較為明確的規(guī)定，同時(shí)也否定了民事訴訟法及其司法解釋規(guī)定的人數(shù)不確定的代表人訴訟，即實(shí)際上再次排除了集團(tuán)訴訟這一在國(guó)際上較為普遍實(shí)行的證券民事賠償案件訴訟方式。據(jù)一位參與起草《規(guī)定》的人士解釋?zhuān)@樣規(guī)定，是因?yàn)樽C券市場(chǎng)一旦發(fā)生侵權(quán)行為，受侵害的投資人過(guò)于龐大，且侵權(quán)行為和侵權(quán)行為人往往不是單一的，投資人也不可能起訴完全相同的被告；每個(gè)投資人受到侵害的情況和實(shí)際損失很難相同；還因?yàn)槟壳拔覈?guó)沒(méi)有類(lèi)似美國(guó)的中介機(jī)構(gòu)對(duì)數(shù)以萬(wàn)計(jì)的投資人及其損失進(jìn)行登記和計(jì)算，僅依靠人民法院完成公告、對(duì)權(quán)利人登記以及權(quán)利人選擇加入訴訟和適用裁判等工作，是不現(xiàn)實(shí)的.

筆者認(rèn)為該人士代表法院所給的理由是值得商榷的。首先，正因?yàn)樽C券侵權(quán)賠償案件屬于群體糾紛，才有必要考慮適用特殊訴訟方式。其次，侵權(quán)行為人不是單一的，但他們往往負(fù)有連帶責(zé)任，在這種情況下，即使投資人沒(méi)有起訴完全相同的被告，法院為了查明事實(shí)，分清責(zé)任，往往也會(huì)追加承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為人為訴訟當(dāng)事人。況且盡可能一次性解決相同的糾紛也是訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。再次，每個(gè)投資人受到侵害的損失雖然不同，但由于現(xiàn)在所有股票交易均在電腦中被記錄在案，只要掌握了股票交易的時(shí)間、數(shù)量、價(jià)位，在系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)特定的情況下，進(jìn)一步計(jì)算個(gè)人損失應(yīng)不難做到。最后，由法院?jiǎn)为?dú)對(duì)數(shù)以萬(wàn)計(jì)的投資人及其損失進(jìn)行登記和計(jì)算的確是一個(gè)龐大的工作，但是在管轄規(guī)則特定的情況下，如不采用群體訴訟方式而采用單獨(dú)訴訟和共同訴訟的方式，雖然避開(kāi)了登記的麻煩，可避不開(kāi)的是大量有著相同事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的案件，法院要對(duì)它們分別立案、組成合議庭進(jìn)行審理，其實(shí)際工作量之和并不見(jiàn)得就比登記少?？梢?jiàn)，法院所給的不采集團(tuán)訴訟的理由極其單薄，甚至可以說(shuō)根本就不成立。法院不采用集團(tuán)訴訟的真正原因何在？當(dāng)然這樣的追問(wèn)其實(shí)隱含著一個(gè)需要論證的前提，那就是證券民事賠償案件是不是確有必要采用集團(tuán)訴訟的方式。故本文旨在闡述集團(tuán)訴訟的特征及其在證券民事賠償案件中適用的必要性，在此前提下探究最高人民法院排除集團(tuán)訴訟的真正原因，并進(jìn)一步對(duì)我國(guó)引進(jìn)集團(tuán)訴訟過(guò)程中必須處理好的幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題進(jìn)行分析，以期為司法實(shí)踐提供參考。

二、集團(tuán)訴訟及其特征集團(tuán)訴訟制度。

源于12、13世紀(jì)英國(guó)的衡平法。在美國(guó)，早在1848年紐約州民事訴訟程序立法時(shí)即獲得確認(rèn)，1938年制定的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則也有規(guī)定。但其真正得到較大發(fā)展并引起廣泛關(guān)注的是在20世紀(jì)60年代。1966年聯(lián)邦最高法院修改了聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條，使集團(tuán)訴訟制度得到了完善。此后，美國(guó)集團(tuán)訴訟案件數(shù)量不斷增加，到20世紀(jì)90年代，利用集團(tuán)訴訟案件來(lái)處理消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、產(chǎn)品責(zé)任、反壟斷、環(huán)境保護(hù)等群體性糾紛成為潮流。除美、英以外，允許集團(tuán)訴訟的包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、馬來(lái)西亞、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。人們一般把集團(tuán)訴訟定義為“在法律上允許一人或數(shù)人代表其他具有共同利害關(guān)系的人提起訴訟，訴訟的判決對(duì)所有共同利益人有效”。具體說(shuō)，集團(tuán)訴訟是在法律上、事實(shí)上具有眾多共通點(diǎn)，而且有著共同利益的當(dāng)事人，當(dāng)其主張及抗辯方法具有同一型態(tài)時(shí)，可由其中一人或數(shù)人進(jìn)行訴訟，而訴訟結(jié)果對(duì)于有共同目的和利益的眾多主體均生效力的訴訟。綜合美國(guó)集團(tuán)訴訟制定法上的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)集團(tuán)訴訟有如下特點(diǎn)：

第一，“集團(tuán)”存在的“擬制性”。“全體成員人數(shù)眾多，以至實(shí)行合并訴訟或應(yīng)訴不可能”是適用集團(tuán)訴訟的前提條件之一（p71），不過(guò)，這里人數(shù)眾多而成為一個(gè)“集團(tuán)”，是出于訴訟程序技術(shù)擬制的結(jié)果。作為訴訟主體，集團(tuán)的訴訟權(quán)利能力自代表人以集團(tuán)的名義起訴并被法院認(rèn)可時(shí)存在。也就是說(shuō)，“集團(tuán)”資格是司法權(quán)賦予的，在實(shí)體法上，這個(gè)“集團(tuán)”是不具有民事主體資格的。由于“集團(tuán)”的利益是眾多的當(dāng)事人利益的總和，當(dāng)事人之間的粘連性表現(xiàn)為具有同一的事實(shí)或法律問(wèn)題，故判決對(duì)集團(tuán)的成員生效，對(duì)“集團(tuán)”本身并不存在生效的問(wèn)題。

第二，集團(tuán)成員利益實(shí)現(xiàn)的“間接性”。集團(tuán)成員人數(shù)眾多，不可能都參加到訴訟中來(lái)。因此，將“集團(tuán)成員”的訴訟請(qǐng)求集中起來(lái)，由代表人向法院提起訴訟，并由代表人來(lái)行使訴訟中的權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)，是“集團(tuán)”存在的標(biāo)志。這種由代表人進(jìn)行訴訟，集團(tuán)其他成員間接參加訴訟的形式，被稱為“權(quán)利實(shí)現(xiàn)的間接性”。這種間接性的處理方法具“濃縮功能”，可無(wú)限擴(kuò)大“訴訟對(duì)爭(zhēng)議主體的空間容量”（p165）。集團(tuán)訴訟的代表可以自薦產(chǎn)生也可以推選后獲得法院認(rèn)可而產(chǎn)生，除和解與撤訴外其代表權(quán)得到全面認(rèn)可和尊重。如果有集團(tuán)成員不認(rèn)可，可以另選、委托律師或直接參加。第三，集團(tuán)訴訟判決效力的擴(kuò)張性。根據(jù)英美法的通常規(guī)則，在訴訟中，那些并沒(méi)有被指定的當(dāng)事人及沒(méi)有通過(guò)送達(dá)傳票程序成為當(dāng)事人的人，是不受法院對(duì)人判決的約束的。這項(xiàng)規(guī)則有一例外，即在有關(guān)“集體”或派有代表參加的訴訟中，雖然一個(gè)集體中只有幾個(gè)成員是該案當(dāng)事人，但是法院所作判決，對(duì)那些不是當(dāng)事人的其他成員，或被當(dāng)事人所代表的人仍有拘束力。為平衡這種既判力擴(kuò)張與正當(dāng)程序的沖突，集團(tuán)訴訟特別設(shè)置了兩個(gè)程序以保持公平性：一是通知程序，通知涉及通知方式和通知內(nèi)容兩個(gè)問(wèn)題，法律要求對(duì)集團(tuán)成員發(fā)出“最可行的通知”，并經(jīng)過(guò)“合理的努力”對(duì)所有成員進(jìn)行個(gè)別通知；二是退出訴訟程序，默示參加，明示退出。

過(guò)程、訴訟文書(shū)的送達(dá)、參加集團(tuán)訴訟人員和拒絕參加集團(tuán)訴訟人員的名單、合情合理地支付律師費(fèi)等做出規(guī)定。

集團(tuán)訴訟作為美國(guó)解決群體性糾紛的法定訴訟形式，當(dāng)證券市場(chǎng)發(fā)生因欺詐等行為侵害廣大投資者利益時(shí)，投資者自然就會(huì)想到利用這種權(quán)利救濟(jì)手段來(lái)維護(hù)自己的利益。于是，爭(zhēng)議隨著實(shí)踐的進(jìn)行而展開(kāi)，爭(zhēng)議不僅出在采不采用集團(tuán)訴訟方式，還在于證券民事訴訟制度是否具有合理性這一更根本的命題。筆者認(rèn)為，集團(tuán)訴訟在證券民事侵權(quán)賠償案件中適用的必要性可以從以下兩個(gè)角度來(lái)論證：

第一，從民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應(yīng)性原理看，證券民事侵權(quán)賠償糾紛的特點(diǎn)決定了適用集團(tuán)訴訟的必要性。民事糾紛的形成總的來(lái)講都是因?yàn)椴煌拿袷轮黧w之間就有關(guān)民事權(quán)利或民事權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，但具體而言，由于糾紛主體之間關(guān)系不同、爭(zhēng)執(zhí)的發(fā)生原因不同、爭(zhēng)執(zhí)涉及的事實(shí)的復(fù)雜程度不同、爭(zhēng)執(zhí)所涉及的法律性質(zhì)不同等等形成不同類(lèi)型的民事糾紛。而作為解決民事糾紛的手段，也因參加解決糾紛的主體不同，用于解決糾紛的程序不同，糾紛解決結(jié)果所反應(yīng)的意志不同，而形成了不同類(lèi)型的解決民事糾紛的方式。作為社會(huì)問(wèn)題的糾紛，要在社會(huì)生活中得到有效解決，就需要針對(duì)其特點(diǎn)的與解決民事糾紛核心問(wèn)題相適應(yīng)的民事糾紛解決方式的存在.這是就和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等糾紛解決方式而言的。其實(shí)，在訴訟里面同樣根據(jù)不同的糾紛的特點(diǎn)設(shè)計(jì)了不同的程序、訴訟方式，以使糾紛得到有效解決。證券民事侵權(quán)賠償糾紛的最顯著特征有二：一是所涉及受害人人數(shù)眾多而且受害人地域分布廣泛，二是所涉及的總標(biāo)的額巨大，單個(gè)原告的訴訟請(qǐng)求則很小。如果以單獨(dú)訴訟來(lái)處理這類(lèi)糾紛，從法律上看，首先，中小投資者因勝訴收益不足以抵消訴訟費(fèi)用根本就不會(huì)去起訴，使廣大中小投資者犧牲權(quán)利。侵權(quán)者卻因此獲得大筆的違法收入，這無(wú)異于從制度上鼓勵(lì)人們違法。其次，當(dāng)侵權(quán)的上市公司所剩凈資產(chǎn)小于給全體投資者帶來(lái)的損失額時(shí)還會(huì)導(dǎo)致投資者競(jìng)爭(zhēng)起訴，因?yàn)槠鹪V得晚有可能一分賠償都得不到。從實(shí)際運(yùn)作上看，哪怕只有一部分受侵害的投資者提起單獨(dú)訴訟，其數(shù)量也將是巨大的，法院將因此面臨超負(fù)荷的工作量，而其中許多重復(fù)性工作純屬司法資源的浪費(fèi)。同時(shí)被訴的公司將被迫長(zhǎng)期分散其注意力、消耗其資源甚至最終宣布破產(chǎn)。這種消耗盡管可能對(duì)其他上市公司產(chǎn)生威懾，但也因此導(dǎo)致了社會(huì)資源的不必要浪費(fèi)?？梢?jiàn)，單獨(dú)訴訟不是解決證券民事侵權(quán)糾紛的有效訴訟方式。如果以共同訴訟來(lái)處理這類(lèi)糾紛，雖然比單獨(dú)訴訟效率有所提高、也節(jié)省一些資源，但相差不是太多。共同訴訟要求每位成員直接參訴、分別出庭，這就決定了訴訟仍然是一個(gè)繁瑣、漫長(zhǎng)的過(guò)程。更重要的是共同訴訟并沒(méi)有從根本上解決前面提到的單獨(dú)訴訟所面臨的法律上和實(shí)際操作上的問(wèn)題。與單獨(dú)訴訟和共同訴訟相比，集團(tuán)訴訟在處理證券民事侵權(quán)糾紛上則具有明顯的優(yōu)勢(shì)：其一，集團(tuán)訴訟中由首席原告代理其他成員參訴，受害股東只要不明示退出即視為“匿名成員”參加，這不僅有利平等保護(hù)股東權(quán)益而且可以避免競(jìng)爭(zhēng)訴訟。同時(shí)，由于只需首席原告出庭或提供證詞，律師也只需和首席原告交涉，這使訴訟過(guò)程相對(duì)簡(jiǎn)單，卻可以一次解決眾多股東的索賠問(wèn)題。其二、集團(tuán)訴訟中一般都采用“勝訴才收律師費(fèi)”的方式，即律師按“訴訟風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)”收費(fèi)，部分訴訟費(fèi)用先由首席原告支付，而其他匿名成員不需要支付任何費(fèi)用，這無(wú)疑有利于中小股東權(quán)益的保護(hù)。另外，還有利于確定管轄法院，有利于判決和執(zhí)行上的一致性，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性?？傊挥屑瘓F(tuán)訴訟才是與證券民事侵權(quán)糾紛的特點(diǎn)相適應(yīng)的、能比較有效和公正地解決糾紛的訴訟方式。從實(shí)踐看，正是集團(tuán)訴訟充分發(fā)揮了其它訴訟方式所不具有的優(yōu)勢(shì)，有效地解決證券民事侵權(quán)糾紛，維護(hù)了廣大投資者的利益和證券市場(chǎng)的穩(wěn)定。

第二，證券民事訴訟的合理性基礎(chǔ)要求證券民事侵權(quán)賠償案件適用集團(tuán)訴訟的方式。由于涉及到現(xiàn)代公司這一復(fù)雜組織現(xiàn)象，證券民事訴訟制度的合理性基礎(chǔ)既有與一般民事訴訟相同的一面，又有獨(dú)特的地方。首先，從經(jīng)典的侵權(quán)法理看，“權(quán)利受到損害，就應(yīng)該有救濟(jì)（wherethereisaright，thereisaremedy）”，因此受到虛假陳述侵害的投資者為了尋求救濟(jì)而提起訴訟，是權(quán)利人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的必然內(nèi)容，只有當(dāng)受到虛假陳述侵害的投資者獲得合理補(bǔ)償，才符合公正的基本要求。其次，從公司治理角度看，證券民事訴訟的合理性在于其具有不可替代的公司治理的意義。“公司治理（corporategovernance）”問(wèn)題所探討的是在參與訂立企業(yè)合約的各當(dāng)事人之間如何配置權(quán)利和義務(wù)，從而達(dá)成最佳的制衡關(guān)系結(jié)構(gòu)，以有效地解決現(xiàn)代公司結(jié)構(gòu)中的代理成本問(wèn)題（agencycost）。根據(jù)現(xiàn)代公司治理理論，主要有內(nèi)部監(jiān)控、市場(chǎng)動(dòng)力、合同激勵(lì)、外部干預(yù)四種機(jī)制遏制代理人的機(jī)會(huì)主義行為。其中外部干預(yù)包括兩方面，一是來(lái)自政府的監(jiān)管，所謂法律的公共執(zhí)行，另外一個(gè)就是通過(guò)民事訴訟的方式，私人力量獲得強(qiáng)制執(zhí)行力，從而對(duì)代理人行為產(chǎn)生直接的影響，又稱“法律的私人執(zhí)行”。證券民事訴訟構(gòu)成公司治理途徑的兩個(gè)最主要的私力執(zhí)行方式之一，它是公司治理途徑的一個(gè)獨(dú)立部分。由于市場(chǎng)動(dòng)力機(jī)制會(huì)因市場(chǎng)并不總是能夠?qū)?jīng)理人的行為作出準(zhǔn)確的及時(shí)的評(píng)價(jià)性反映而失靈；合同激勵(lì)機(jī)制因難以找到一個(gè)恒定準(zhǔn)確的指標(biāo)來(lái)刻度經(jīng)理人的業(yè)績(jī)而受局限；內(nèi)部監(jiān)控則會(huì)因股東分散、存在搭便車(chē)現(xiàn)象、過(guò)于加強(qiáng)則壓抑管理層的經(jīng)營(yíng)效能等失效，所以外部干預(yù)機(jī)制具有不可替代的功能，能很好的補(bǔ)充其它機(jī)制的不足。就外部干預(yù)而言，政府監(jiān)管存在“誰(shuí)來(lái)監(jiān)管監(jiān)管者”的問(wèn)題，而且對(duì)于整個(gè)市場(chǎng)來(lái)說(shuō)資源有限，公共執(zhí)行并不能窮盡所有的不當(dāng)行為，所以證券法的私力執(zhí)行顯得特別重要。可見(jiàn)，證券民事訴訟的合理性不僅在于補(bǔ)償受害者受到的損失從而實(shí)現(xiàn)公正，更主要在于作為外部干預(yù)的一種，具有不可替代的公司治理的意義。在考慮證券民事救濟(jì)的訴訟方式時(shí)，必須與其合理性基礎(chǔ)結(jié)合起來(lái)考慮，盡可能采用最有利于保證廣大投資者利益和發(fā)揮公司治理意義的訴訟方式。從這個(gè)角度看，采用集團(tuán)訴訟具有優(yōu)勢(shì)明顯，一方面廣大中小投資者更容易得到有效救濟(jì)，另一方面使經(jīng)理層的不當(dāng)行為更可能受到嚴(yán)格的追究，有力地抑制了代理人的機(jī)會(huì)主義行為，并間接促成信息的準(zhǔn)確、及時(shí)、完整的披露，從而增加資本市場(chǎng)的有效性，協(xié)助市場(chǎng)動(dòng)力機(jī)制的發(fā)揮。另外，法院在處理個(gè)案過(guò)程中，通過(guò)法律解釋和建立判例會(huì)影響有關(guān)公共政策的改變和市場(chǎng)新規(guī)則的設(shè)定?！爸栽诩瘓F(tuán)的背景下采取訴訟的形式，是旨在通過(guò)法院于公眾之間關(guān)于公共政策問(wèn)題的對(duì)話產(chǎn)生有拘束力的方法，并在正當(dāng)程序的展開(kāi)過(guò)程中使這種解決。

四、最高人民法院排除集團(tuán)訴訟的原因分析。

盡管前面對(duì)證券民事侵權(quán)賠償案件適用集團(tuán)訴訟必然性的論證主要是放在美國(guó)這樣一種法治較完備、證券市場(chǎng)較成熟的背景下進(jìn)行的。但中國(guó)證券市場(chǎng)的侵權(quán)案件與美國(guó)的并無(wú)兩樣，為什么最高人民法院不能根據(jù)科學(xué)的訴訟法理，引進(jìn)集團(tuán)訴訟方式來(lái)處理這些糾紛呢？筆者認(rèn)為其真正原因有三：

法規(guī)定的所有訴訟方式，惟有人數(shù)不確定的代表人訴訟與美國(guó)的集團(tuán)訴訟最為相近，故在現(xiàn)行條件下引進(jìn)集團(tuán)訴訟顯然只有通過(guò)完善這一訴訟形式來(lái)實(shí)現(xiàn)。我國(guó)現(xiàn)行的人數(shù)不確定的訴訟代表人訴訟與集團(tuán)訴訟雖有相似性，但差別也是明顯的。其一，我國(guó)代表人訴訟明確了不確定人數(shù)化為人數(shù)確定的程序，即權(quán)利登記程序，通過(guò)向法院登記，使群體成員人數(shù)確定下來(lái)。對(duì)于公告期未明確參加訴訟的，不作為群體成員。而集團(tuán)訴訟則采取相反的做法，規(guī)定法院公告期內(nèi)沒(méi)有明確申請(qǐng)排除于集團(tuán)之外的，視為參加訴訟。其二，代表人產(chǎn)生的方式不同。我國(guó)代表人訴訟是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生或由人民法院與多數(shù)人一方商定，而美國(guó)的集團(tuán)訴訟則以默示方法消極認(rèn)可訴訟代表人的代表地位。其三，判決擴(kuò)張的方法不同。集團(tuán)訴訟的判決具有擴(kuò)張力，除了明示退出集團(tuán)者外，其效力及于遭受相同侵害的全體受害人，而我國(guó)代表人訴訟判決則是對(duì)未作登記的權(quán)利人間接有擴(kuò)張力，即在權(quán)利人獨(dú)立提起訴訟后，人民法院裁定適用對(duì)群體訴訟的判決和裁定。人數(shù)不確定的代表人訴訟與集團(tuán)訴訟的重大區(qū)別之處都是我國(guó)民事訴訟法所明確規(guī)定的，最高人民法院的司法解釋只能根據(jù)現(xiàn)有法律加以引申而無(wú)權(quán)任意改變或創(chuàng)制法律。因此，通過(guò)司法解釋引進(jìn)美國(guó)的集團(tuán)訴訟難度極大，若強(qiáng)行為之，則有越權(quán)甚至違法之嫌。當(dāng)然，這是就嚴(yán)格恪守憲法確立的權(quán)力框架而言，其實(shí)我國(guó)現(xiàn)階段這方面意識(shí)并不是很強(qiáng)，因此這一困難并非不可逾越。最高人民法院在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下進(jìn)行司法解釋甚至“突破”法律的規(guī)定進(jìn)行司法解釋也不是沒(méi)有先例?！兑?guī)定》第7條增加了證券法第63條規(guī)定的民事責(zé)任主體中沒(méi)有的證券上市推薦人和實(shí)際控制人就是一例。再說(shuō)對(duì)憲法都可以有“良性違憲”，為了保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益對(duì)民事訴訟法來(lái)個(gè)“良性違法”，想必也是可以得到各界的理解的。

第三，從深層次原因看，現(xiàn)行的權(quán)力體制使法院難以承擔(dān)保護(hù)投資者的重任。前述兩個(gè)方面困難的存在其實(shí)歸根到底都或多或少與法院的權(quán)力及其在整個(gè)體制中的地位有關(guān)。首先，沒(méi)有創(chuàng)造司法判例的權(quán)力決定了我國(guó)法院能動(dòng)司法的空間有限。其實(shí)集體訴訟在歷史上曾一貫為西方法律所摒棄，后來(lái)因英國(guó)衡平法院為避免重復(fù)訴訟創(chuàng)制強(qiáng)制合并當(dāng)事人規(guī)則才慢慢發(fā)展起來(lái)的（p477-478）。當(dāng)然，創(chuàng)制判例權(quán)力更主要體現(xiàn)在對(duì)實(shí)體規(guī)則的影響上，美國(guó)10b―5制度的產(chǎn)生和演化就與美國(guó)法院利用判例能動(dòng)司法密切相關(guān)。侵權(quán)法領(lǐng)域由于侵權(quán)行為五花八門(mén)，判例的作用實(shí)在不容忽視，英美整個(gè)侵權(quán)法領(lǐng)域都是通過(guò)判例發(fā)展起來(lái)的，大陸法系也在漸漸吸收英美法系“遵循先例”之精華，注意創(chuàng)造判例，使之與成文法相結(jié)合，以應(yīng)對(duì)層出不窮的新類(lèi)型訴訟。我國(guó)若能順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求，允許法院在證券民事侵權(quán)糾紛的審判實(shí)踐中創(chuàng)造判例，一方面能使法律規(guī)定不明確帶來(lái)的問(wèn)題得到消減，另一方面還使引進(jìn)集團(tuán)訴訟更為必要，因?yàn)樵诩瘓F(tuán)的背景下進(jìn)行訴訟產(chǎn)生的規(guī)則比在單獨(dú)訴訟或共同訴訟條件下產(chǎn)生的規(guī)則能獲得更大的正當(dāng)性。其次，缺乏真正的司法獨(dú)立使法院難以底氣十足地應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)。鑒于證券民事訴訟的合理性基礎(chǔ)不僅建立在使廣大受害者獲得補(bǔ)償，更主要在于其具有廣泛的公司治理的意義。當(dāng)前中國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)還處于一個(gè)轉(zhuǎn)型和全面建構(gòu)的階段，由于市場(chǎng)動(dòng)力的公司治理效能受到很大的遏制，“管理者缺位”造成內(nèi)部監(jiān)控存在很多問(wèn)題，政府監(jiān)管的力度和廣泛性還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，大量市場(chǎng)不當(dāng)行為不能得到及時(shí)查處和懲治，在這種情況下，證券民事訴訟具更加特別的意義。按說(shuō)法院應(yīng)順應(yīng)時(shí)代需求，積極介入才對(duì)，為何反而表現(xiàn)出一種畏縮的立場(chǎng)呢？問(wèn)題的關(guān)鍵在于法院的介入實(shí)際上意味著證券監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)變。證券市場(chǎng)大致有三種監(jiān)管模式：“純法院”模式、“純行政”模式和“法院與行政相配合”模式。其中中國(guó)證券市場(chǎng)十幾年監(jiān)管經(jīng)歷更像“純行政監(jiān)管”，而英美在20世紀(jì)中期之前為“純法院”模式之后轉(zhuǎn)型為“法院與行政配合”的模式。從世界各國(guó)經(jīng)驗(yàn)看，混合模式是大勢(shì)所趨.法院通過(guò)對(duì)個(gè)案的處理介入證券監(jiān)管，一方面，讓股東和律師能從民事索賠中得到一定補(bǔ)救，從而形成一種激勵(lì)機(jī)制，調(diào)動(dòng)成千上萬(wàn)的股東和市場(chǎng)參與者，去跟蹤上市公司及其管理層的行為，調(diào)查是否有欺詐、內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操作的存在，尋找訴訟的理由和證據(jù)；另一方面，通過(guò)對(duì)法律的解釋和建立判例給市場(chǎng)設(shè)立新的規(guī)則。正因?yàn)榉ㄔ旱慕槿腚[含著不同尋常的意義，所以證券民事訴訟程序就變得至關(guān)重要，采不采用集團(tuán)訴訟不再只是普通的訴訟問(wèn)題，而是關(guān)系到法院將以什么樣的方式介入證券監(jiān)管的問(wèn)題。在沒(méi)有真正的司法獨(dú)立、司法權(quán)威尚未建立的情況下，法院不得不處在一種尷尬的位置，不給廣大受害者予有效救濟(jì)有違本身使命，可若積極介入證券監(jiān)管則將使本已任務(wù)繁重的司法系統(tǒng)更加不堪重負(fù)。

五、引進(jìn)集團(tuán)訴訟必須處理好的幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

前“明示參加、默示退出”的做法；對(duì)當(dāng)事人意見(jiàn)的征集，應(yīng)規(guī)定在推選訴訟代表人時(shí)就由當(dāng)事人事先授權(quán)并且訴訟代表人的行為被多數(shù)當(dāng)事人認(rèn)可便有效；一審判決后全體當(dāng)事人對(duì)是否上訴出現(xiàn)分歧時(shí)應(yīng)允許以分組的方式解決等等（p243-246）.拋開(kāi)具體的規(guī)則設(shè)計(jì)不談，筆者認(rèn)為，從訴訟法角度看在引進(jìn)集團(tuán)訴訟過(guò)程中應(yīng)著重解決的以下幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：

第一，個(gè)人權(quán)利與公共利益的衡平問(wèn)題。由于集團(tuán)訴訟的必要性與證券民事訴訟的合理性基礎(chǔ)密切相關(guān)，而證券民事訴訟的合理性基礎(chǔ)不僅在于使廣大受侵害的投資者獲得補(bǔ)償，更在于其廣泛的公司治理意義，法院通過(guò)集團(tuán)訴訟對(duì)證券案件進(jìn)行處理實(shí)際上是介入證券監(jiān)管的一種方式，相當(dāng)程度上影響公共政策的改變和公共利益的實(shí)現(xiàn)。對(duì)法院而言則意味著民事訴訟從“糾紛解決模式”向“政策修正模式”的轉(zhuǎn)變。因此集團(tuán)訴訟的適用必然要涉及個(gè)人權(quán)利與公共利益平衡的問(wèn)題。這要求在設(shè)計(jì)規(guī)則時(shí)必須注意：首先，重視法院的職權(quán)介入、加強(qiáng)對(duì)集團(tuán)訴訟的管理。從訴訟開(kāi)始代表人資格、集團(tuán)的存在與否的審查，集團(tuán)成員參加訴訟的適當(dāng)通知，到訴訟中對(duì)訴訟代表人行為的監(jiān)督，直至最后賠償金分配的方法都不能忽視法官職權(quán)的作用。其次，對(duì)個(gè)人權(quán)利與公共利益的沖突進(jìn)行平衡，必然要對(duì)雙方都有所抑制，有些取舍完全是基于價(jià)值判斷作出的，是為了實(shí)現(xiàn)更大價(jià)值目標(biāo)所必須付出的代價(jià)。對(duì)此應(yīng)有清醒的認(rèn)識(shí)，否則極易因某個(gè)具體規(guī)則對(duì)一方利益的保護(hù)不夠周全就否定整個(gè)集團(tuán)訴訟的價(jià)值。

第二，實(shí)踐探索與傳統(tǒng)訴訟理論的協(xié)調(diào)問(wèn)題。集團(tuán)訴訟是隨著群體性糾紛的出現(xiàn)為了實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟公正的一種有益探索，其理論基礎(chǔ)的研究和技術(shù)性設(shè)計(jì)的完善有一個(gè)過(guò)程。從大陸法系的民事訴訟理論來(lái)看，集團(tuán)訴訟存在許多問(wèn)題（p370-379）。比如“訴權(quán)讓與”問(wèn)題，集團(tuán)訴訟中訴訟代表人可以在他人未經(jīng)任何授權(quán)的情況下，即可代表他人行使訴權(quán)。而大陸法民訴理論中當(dāng)事人適格理論和訴訟實(shí)施權(quán)理論堅(jiān)持他人的訴訟權(quán)利必須建立在合法授權(quán)和法律明確的基礎(chǔ)之上，以人數(shù)多、授予權(quán)利存在困難為理由強(qiáng)制行使他人訴權(quán)是對(duì)他人權(quán)利的不尊重，犯了當(dāng)事人主義的大忌。又如集團(tuán)訴訟判決擴(kuò)張與既判力理論存在矛盾。按照既判力理論，民事訴訟確定判決的既判力主觀范圍，原則上僅限于該訴訟的原告和被告，只有在法律明確規(guī)定的情況下，才能及于當(dāng)事人之外的第三人。特別是以財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的的訴訟，不存在判決既判力絕對(duì)效力的范圍。然而，集團(tuán)訴訟雖訴訟標(biāo)的屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系但判決實(shí)際擁有絕對(duì)效力，即只要沒(méi)有聲明退出集團(tuán)，判決就對(duì)其有拘束力，集團(tuán)成員也因此失去單獨(dú)起訴的權(quán)利，而受他人訴訟結(jié)果的約束。對(duì)此種種問(wèn)題，首先要弄清訴訟理論與訴訟實(shí)踐的關(guān)系，訴訟理論總是在訴訟實(shí)踐積累到一定階段后歸納總結(jié)出來(lái)，并隨著訴訟實(shí)踐的發(fā)展而不斷深入。民訴史上訴權(quán)理論、訴訟標(biāo)的理論、既判力理論的發(fā)展過(guò)程都證明了這一點(diǎn)。當(dāng)新的實(shí)踐沒(méi)法用舊的理論來(lái)解釋時(shí)，正是理論進(jìn)一步發(fā)展的契機(jī)。因此實(shí)踐中應(yīng)采用更務(wù)實(shí)的方式，不要讓過(guò)去的理論成為禁錮自己的鎖鏈。其次，理論是對(duì)現(xiàn)實(shí)的抽象，是一種觀察方法，一種解釋方法，它涵蓋了廣泛范圍，當(dāng)它與現(xiàn)實(shí)矛盾時(shí)，要作深入分析，考察矛盾的實(shí)證依據(jù)。在證券侵權(quán)民事賠償案件中一些小股東沒(méi)提起訴訟是因?yàn)槠渌軗p失與爭(zhēng)取賠償?shù)馁M(fèi)用差距太大，并非其不想，因此代他行使訴權(quán)一般并不會(huì)違背其意志，相反通過(guò)司法解釋限制人數(shù)不確定代表人訴訟的適用恰恰是對(duì)中小股東訴權(quán)的一種限制.從與既判力理論的沖突來(lái)說(shuō)，一般只要律師和訴訟代表人在集團(tuán)訴訟中盡職盡力并獲勝，當(dāng)事人的權(quán)益就能得到保障，另行起訴并沒(méi)有意義。只有在訴訟代表人和律師為了自己的利益而犧牲他們的利益時(shí)才有另行起訴的必要。但對(duì)此應(yīng)是通過(guò)程序設(shè)計(jì)盡可能減少訴訟代表人和律師為自己利益背離集團(tuán)成員的利益，而不是因此否定整個(gè)集團(tuán)訴訟的引進(jìn)。

第三，制度引進(jìn)與相關(guān)機(jī)制的配套問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，集團(tuán)訴訟不是孤立的制度，其有效運(yùn)轉(zhuǎn)有賴于相關(guān)條件的成熟和配套機(jī)制的支持。其中至少兩點(diǎn)是非常明顯的：其一，集團(tuán)訴訟本身程序復(fù)雜，加上所處理對(duì)象涉及利益重大，非高素質(zhì)的法官不足以擔(dān)此重任。這在我國(guó)目前法官整體水平不高的情況下，的確是一個(gè)不能不考慮的問(wèn)題。在反對(duì)適用集團(tuán)訴訟的學(xué)者中，法官素質(zhì)、缺乏經(jīng)驗(yàn)一直是其重要的理由。對(duì)此，筆者認(rèn)為不能等到法官素質(zhì)都提高了再引進(jìn)，面對(duì)證券市場(chǎng)對(duì)法治的強(qiáng)烈需求，我們“有條件要上，沒(méi)條件創(chuàng)造條件也要上”，目前完全可以通過(guò)管轄的設(shè)定來(lái)解決這個(gè)矛盾。現(xiàn)有司法解釋把證券侵權(quán)民事賠償案件的管轄依原告就被告原則確定，排除了侵權(quán)行為地的管轄一直有爭(zhēng)議，是“增加投資者索賠難度”要害之一。筆者以為，如果把管轄交給證券交易所在地（上海和深圳）的中級(jí)法院管轄，可以在一定程度上解決這個(gè)問(wèn)題。盡管中國(guó)法官總體水平有待提高，但上海、深圳等地法院系統(tǒng)吸引了相當(dāng)多的法律人才，他們應(yīng)有能力迎接集團(tuán)訴訟的挑戰(zhàn)，并通過(guò)自身的探索為集團(tuán)訴訟在更廣泛的范圍內(nèi)適用積累經(jīng)驗(yàn)。如果以沒(méi)經(jīng)驗(yàn)為由，一直不允許探索，那永遠(yuǎn)不可能引進(jìn)新的制度。其二，集團(tuán)訴訟只有風(fēng)險(xiǎn)訴訟制度的支持才能充分發(fā)揮其功能，成為對(duì)證券市場(chǎng)違法行為的一股強(qiáng)大的監(jiān)督力量。缺乏合理的“風(fēng)險(xiǎn)訴訟”規(guī)則，沒(méi)有專(zhuān)業(yè)律師的積極參與，即便借鑒了美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度，實(shí)踐中也難以實(shí)現(xiàn)。鑒于我國(guó)實(shí)踐中司法部對(duì)律師和被代理人雙方協(xié)議收費(fèi)的做法是允許的，可以在進(jìn)一步探索中盡快確立其法律效力并制定出適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范，以避免其弊端。

「注釋」。

見(jiàn)恒方：《評(píng)〈最高人民法院關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知〉》，載法律思想網(wǎng)-民間法語(yǔ)；陳朝陽(yáng)：《證券民事訴訟機(jī)制的完善》，載《華東政法學(xué)院院報(bào)》第1期；陳潔：《證券欺詐侵權(quán)損害賠償研究》，北京大學(xué)出版社20版，第225頁(yè)。

由于受訴訟方式的限制，實(shí)踐中已受理的近900件案件，大多以單獨(dú)訴訟形式受理。最為典型的便是大慶聯(lián)誼一案，被哈爾濱中院受理、單獨(dú)立案并開(kāi)庭的原告有130多人。見(jiàn)《證券虛假陳述司法解釋將有三大突破》，載中證網(wǎng)；另律師代理起訴同一上市公司的民事賠償案中極為困難，代理小股東告st圣方科案的宋一欣律師，一天內(nèi)共收到53張傳票及開(kāi)庭通知書(shū)。按法院預(yù)計(jì)每天安排4次庭審計(jì)算，在同一個(gè)案件上耗費(fèi)的時(shí)間實(shí)在驚人，見(jiàn)《證券民事賠償是斷線的風(fēng)箏》，載年10月29日《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》。

目前有關(guān)證券民事訴訟方式的討論中，許多人把我國(guó)的代表人訴訟與集團(tuán)訴訟等同，一定程度上造成討論的混亂。筆者認(rèn)為雖然兩者都屬群體性訴訟，但存在實(shí)質(zhì)區(qū)別，故本文中，“集團(tuán)訴訟”即美國(guó)的“classaction”，與我國(guó)的代表人訴訟嚴(yán)格區(qū)分使用。

《哥倫比亞法律詞典》。政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）。

白綠鉉美國(guó)民事訴訟法北京：經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，。

張衛(wèi)平程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平成都：成都出版社。

1993。

民事死亡賠償訴訟狀篇二

一、訴訟當(dāng)事人。

（一）原告。

合格原告的范圍，應(yīng)按不同的責(zé)任形態(tài)和不同的責(zé)任階段而作具體分析。

《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司公告招股說(shuō)明書(shū)、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”可以看出，因不實(shí)表示而“在證券交易中遭受損失的”投資者都可以提出賠償請(qǐng)求?！蹲C券法》第202條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見(jiàn)書(shū)等文件的專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關(guān)主管部門(mén)責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷(xiāo)直接責(zé)任人員的資格證書(shū)。造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！边z憾的是這條根本未指明誰(shuí)有權(quán)提起訴訟?！豆痉ā返?11條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止違法行為和侵害行為的訴訟?！笔芎蓶|可提起訴訟，但只能是“要求停止違法行為和侵害行為”，而不能直接以此獲得賠償，讓受害的股東實(shí)在有點(diǎn)尷尬。

從理論上講，凡因上市公司的虛假信息及其他違規(guī)行為而遭受損失的投資者都可以提出賠償請(qǐng)求。在具體確定有資格提起訴訟的投資者方面，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)限定為在侵害行為發(fā)生之時(shí)并且直到提起訴訟這個(gè)期間都擁有該上市公司股票的投資者，但不宜規(guī)定最低持股比例或數(shù)額。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)過(guò)于片面，因?yàn)槟承┩顿Y者為了減少進(jìn)一步的損失，可能在起訴之前將所持有的股票賣(mài)出，但其基于不法行為者的不法行為所遭受的損失依然存在，其所受的損失也應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為在時(shí)間上，將內(nèi)幕交易、發(fā)布虛假信息等違規(guī)行為發(fā)生到此違規(guī)行為披露之日買(mǎi)進(jìn)或者賣(mài)出的所有投資者包括在具有請(qǐng)求權(quán)的主體范圍之內(nèi)。比如在銀廣夏案件中，凡能證明因依賴不實(shí)表示而買(mǎi)賣(mài)該股票之投資者都可以主張權(quán)利，并不僅限于買(mǎi)方，也無(wú)須與發(fā)行人或包銷(xiāo)商有直接交易關(guān)系。

（二）被告。

我國(guó)《證券法》第63條規(guī)定，發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但該條責(zé)任主體并沒(méi)有包括發(fā)起人。外國(guó)的證券法一般都規(guī)定發(fā)起人的責(zé)任，我國(guó)的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定了表示不實(shí)的民事責(zé)任主體中有發(fā)起人?！蹲C券法》中對(duì)發(fā)起人的責(zé)任之遺漏是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

我國(guó)《證券法》第161條和第202條均規(guī)定，為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見(jiàn)書(shū)等文件的專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，就其所應(yīng)負(fù)有責(zé)任的內(nèi)容弄虛作假而造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在銀廣夏案件中，該上市公司的董事、高層管理人員、財(cái)務(wù)總監(jiān)肯定要承擔(dān)責(zé)任，非執(zhí)行董事也有審核財(cái)務(wù)報(bào)表的責(zé)任，起碼也存在著表面責(zé)任，如果要推翻責(zé)任，必須自己舉證已經(jīng)用盡了自己的審查能力也沒(méi)能夠發(fā)現(xiàn)問(wèn)題。公司的外部人員如公司財(cái)務(wù)報(bào)表的會(huì)計(jì)師事務(wù)所和會(huì)計(jì)師等也要承擔(dān)一定的責(zé)任。

二、訴訟方式及管轄。

廣大投資者要想通過(guò)訴訟途徑獲得賠償，必須要確定怎樣起訴，到哪家法院起訴的問(wèn)題。

（一）訴訟方式。

1、根據(jù)《民事訴訟法》第54、55條規(guī)定的代表人訴訟方式。

當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。在代表人訴訟中，人民法院在受理后可以對(duì)外發(fā)布公告，說(shuō)明案件情況和訴訟請(qǐng)求，通知權(quán)利人（受到損害的相關(guān)投資者）在一定的期間內(nèi)到人民法院登記，確認(rèn)是否選擇代表人代為訴訟。代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，法院最后的判決、裁定將對(duì)訴訟代表人和所代表的全體當(dāng)事人即所有參加登記的投資者有效，如果有的投資者由于某種原因沒(méi)有進(jìn)行登記，只要還在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提起訴訟的，仍適用人民法院的該判決、裁定。這種制度的優(yōu)點(diǎn)是由遭受損害的投資者推選自己的代表人進(jìn)行訴訟，可以避免大批的股民涌進(jìn)法院的現(xiàn)象。由于一旦發(fā)生證券民事賠償?shù)脑V訟，相關(guān)投資者人數(shù)眾多，且地域垮度很大，幾乎遍及全國(guó)，如何選定代表人在實(shí)際操作上也相當(dāng)困難。對(duì)于《民事訴訟法》規(guī)定的訴訟代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、進(jìn)行和解，必須征得被代表的當(dāng)事人同意的規(guī)定，在操作上也十分困難，即使可行也成本昂貴。

由于地域、交通、通信等因素，遭受損失不大的投資者為避免麻煩可能不在人民法院的公告期間進(jìn)行登記，在訴訟時(shí)效內(nèi)也不主張權(quán)利，這樣在判決中所確定的不法行為者的賠償額可能大大低于其違法所得的利益，反而放縱了不法行為人的不法行為。從現(xiàn)行的民事訴訟法的規(guī)定看，代表人必須是由當(dāng)事人推選的.，且訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)的，即參與訴訟必須是具有共同或同樣的法律利益，這些限制條件不太適合證券民事訴訟。有人主張擴(kuò)大現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的代表人訴訟的適用范圍，允許某些團(tuán)體可以基于有關(guān)法律的規(guī)定，直接以訴訟代表人的身份代表眾多的投資者提起訴訟。只要代表人是善意維護(hù)投資者的利益，嚴(yán)格按照相關(guān)的規(guī)定行事，就可以就變更、放棄自己的訴訟請(qǐng)求、承認(rèn)對(duì)方的訴訟請(qǐng)求和和解等事宜獨(dú)立地作出決定。

在此也建議盡快成立中小投資者權(quán)益保障協(xié)會(huì)，發(fā)揮專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)，幫助中小投資者處理所遇到的權(quán)益損害問(wèn)題，提供法律咨詢，保障中小投資者的復(fù)興。此協(xié)會(huì)可以接受中小投資者賦予的訴訟行使權(quán)，代表受害投資者實(shí)施集團(tuán)訴訟，如同消費(fèi)者協(xié)會(huì)代表消費(fèi)者提起訴訟一樣。這樣可以避免中小投資者單個(gè)訴訟因訴訟成本和信息等不對(duì)稱而處于弱勢(shì)。

第二種是股東代表訴訟制度。它適用于當(dāng)上市公司董事會(huì)不就損害上市公司利益的主張權(quán)利時(shí)，上市公司的監(jiān)事會(huì)或小股東可以以上市公司的名義起訴包括董事在內(nèi)的被告，因?yàn)樵诖蠊蓶|控制上市公司的情況下，大股東自己控制的董事會(huì)自然不會(huì)向大股東主張權(quán)利，要求其賠償損失，此時(shí)，監(jiān)事會(huì)或小股東就可以代表上市公司向大股東主張權(quán)利，要求賠償。此制度的施行要以一定的法律規(guī)定為依據(jù)，因?yàn)楸O(jiān)事會(huì)或小股東要以上市公司的名義起訴要得到法院的承認(rèn)。對(duì)于多少小股東可以提起這種訴訟，小股東的人數(shù)、持股比例等等，我國(guó)現(xiàn)行的法律沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，同時(shí)小股東在地域上又具有很廣的分散性，操作起來(lái)也在一定的難度。

第三種是集體訴訟制度。集體訴訟在美國(guó)應(yīng)用較多，它不同于我國(guó)的代表人訴訟制度。以億安科技操縱案為例，如果某一個(gè)訴訟判決生效了，此案中的投資者勝訴，其他因判決書(shū)中所規(guī)定的原因而受到損失的投資者就都可以根據(jù)這個(gè)判決要求索賠。但在我國(guó)目前的訴訟制度下，如果投資者不起訴，他就不會(huì)因?yàn)槠渌顿Y者同一案件的勝訴為依據(jù)直接提出索賠。

在管轄上，根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》及相關(guān)的規(guī)定，對(duì)于一般的民事侵權(quán)糾紛，可以適用選擇管轄，即選擇被告所在地或侵權(quán)行為地（包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)行為發(fā)生地、侵權(quán)行為結(jié)果地）的法院管轄。對(duì)于多個(gè)被告，原告可以選擇一個(gè)被告的住所地法院提起訴訟。如果把證券民事賠償?shù)陌讣鳛橐话愕拿袷略V訟來(lái)處理，對(duì)于多個(gè)可選擇的管轄法院，原告（受害的投資者）可以選擇一個(gè)方便自己訴訟的法院起訴。一般來(lái)講投資者較趨向于選擇當(dāng)?shù)氐淖C券交易所、證券公司、證券結(jié)算機(jī)構(gòu)（侵權(quán)行為結(jié)果地）所在地的法院進(jìn)行訴訟。而證券公司幾乎遍布我國(guó)的大中小城市，若每個(gè)受害的投資者都到當(dāng)?shù)氐姆ㄔ浩鹪V，則僅銀廣夏一案的數(shù)目就要以萬(wàn)計(jì)，這樣不僅原、被告的訴訟成本很大，法院也要被那么多投資者擠得水泄不通，同時(shí)也極有可能對(duì)于同類(lèi)案件不同的法院作出不同的判決。

鑒于證券民事賠償案件的原告涉及面較廣，若允許全國(guó)各地有管轄權(quán)的人民法院均可受理此類(lèi)案件，一是訴訟成本較高，二是法院訴累，三是易產(chǎn)生相同案判決不一。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，最高人民法院負(fù)責(zé)審理在全國(guó)有重大影響的案件，但若凡證券民事賠償案件都由最高人民法院審理也不現(xiàn)實(shí)。在我國(guó)的證券交易所只有上海和深圳兩家，廣大投資者也大都集中在我國(guó)的沿海地區(qū)，滬深兩地的法官對(duì)證券業(yè)務(wù)素質(zhì)方面都有一定的基礎(chǔ)，可以由最高人民法院指定凡涉及因侵權(quán)而發(fā)生的證券民事賠償?shù)陌讣捎缮鲜泄镜纳鲜械厣虾；蛏钲诘哪骋恢屑?jí)人民法院受理。在受理后由法院發(fā)布公告，同時(shí)在證券交易所、證券公司及其經(jīng)營(yíng)部、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)及相關(guān)報(bào)章上發(fā)布公告，說(shuō)明案件情況及訴訟請(qǐng)求，通知相關(guān)權(quán)利人在一定的期間內(nèi)向人民法院進(jìn)行登記。

對(duì)于證券民事糾紛，司法程序當(dāng)然是最終的，但它并不能代替、排斥其他解決方式，如仲裁、調(diào)解、和解、行政處理等。同時(shí)，證券市場(chǎng)具有高風(fēng)險(xiǎn)性，如果投資者因?yàn)樘潛p就提出民事索賠，不僅會(huì)干擾法院的正常工作，而且會(huì)影響證券市場(chǎng)的穩(wěn)定。有人建議設(shè)置民事訴訟前置程序，起訴前須經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)構(gòu)（如證監(jiān)會(huì)、中小投資者權(quán)益保障協(xié)會(huì)等）的調(diào)解、行政處理等先行解決糾紛的程序，如當(dāng)事人對(duì)處理結(jié)果不服，再向人民法院起訴。

9月21日，最高人民法院向各級(jí)人民法院發(fā)出了關(guān)于暫不受理上市公司民事賠償?shù)耐ㄖ?。因此?09月11日江蘇省無(wú)錫市崇安區(qū)人民法院正式受理了陳壽華等投資者訴銀廣夏一案，()9月21日該法院接上級(jí)法院通知，暫不審理原定于年10月15日開(kāi)庭審理的此案。2001年9月20日上海的100多位投資者向上海市第一中級(jí)人民法院遞交了起訴銀廣夏的訴狀，9月24日該法院表示暫不受理此案。最高人民法院的有關(guān)負(fù)責(zé)人稱暫時(shí)不予受理，并非永不受理，也不是所有的證券案件都不受理。暫時(shí)不予受理的只是針對(duì)因內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場(chǎng)等行為引起的民事賠償案件。原因主要是我國(guó)的證券民事責(zé)任制度不很健全，司法工作人員的相關(guān)素質(zhì)有一定的局限性，法院暫時(shí)不具備審理的條件。但《證券發(fā)行與交易管理暫行條例》第17條、第77條和10月最高人民法院頒布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》已經(jīng)表明我國(guó)相應(yīng)的立法和司法準(zhǔn)備已經(jīng)完成。最高人民法院在就有過(guò)司法解釋明確，股票發(fā)行、交易中的爭(zhēng)議，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。至于難以操作的賠償問(wèn)題不是法律解決的問(wèn)題，而是個(gè)案應(yīng)該解決的問(wèn)題。在司法解釋文件不能短期出臺(tái)的情況下，最高人民法院可以盡快啟動(dòng)對(duì)個(gè)案的審判程序，以開(kāi)創(chuàng)性的司法判決來(lái)確立證券民事賠償?shù)臋C(jī)制，解決當(dāng)前立法與司法實(shí)踐相悖的尷尬局面。

值得高興的是，證券民事賠償問(wèn)題已引起了中國(guó)證券監(jiān)管部門(mén)和司法機(jī)關(guān)的關(guān)注，證監(jiān)會(huì)鼓勵(lì)合法權(quán)益受侵害的中小投資者提出民事賠償，管理層正在研究設(shè)計(jì)癥狀市場(chǎng)民事訴訟機(jī)制。最高人民法院也已正式開(kāi)始研究起草《證券法》的司法解釋?zhuān)远沤^上市公司等的欺詐等不法行為，切實(shí)保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益。同時(shí)，加強(qiáng)法律官隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)，為證券民事責(zé)任制度的建立和完善創(chuàng)造良好的條件。隨著廣大投資者的維權(quán)意識(shí)已經(jīng)覺(jué)醒，中國(guó)證券市場(chǎng)法制化進(jìn)程的不斷加快，監(jiān)管部門(mén)的監(jiān)管措施逐步到位，司法制度的不斷完善，相信中國(guó)證券業(yè)會(huì)更好地健康發(fā)展！

民事死亡賠償訴訟狀篇三

(7)勞動(dòng)能力鑒定。

勞動(dòng)能力鑒定，是指勞動(dòng)者因工負(fù)傷或非因工負(fù)傷以及疾病等原因，導(dǎo)致本人勞動(dòng)與生活能力產(chǎn)生不同程度的影響，由勞動(dòng)能力鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)用人單位、職工本人或者親屬的申請(qǐng)，組織勞動(dòng)能力鑒定醫(yī)學(xué)專(zhuān)家，根據(jù)國(guó)家制定的標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用勞動(dòng)保障的有關(guān)政策，運(yùn)用醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)的方法和手段，確定勞動(dòng)者勞動(dòng)功能障礙程度和生活自理障礙程度的一種綜合評(píng)定的制度。

(8)在什么情況。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二十一條的規(guī)定，職工發(fā)生工傷，經(jīng)治療傷情相對(duì)穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。

(9)誰(shuí)有權(quán)。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二十三條的規(guī)定，勞動(dòng)能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其近親屬向設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出申請(qǐng)，并提供工傷認(rèn)定決定和職工工傷醫(yī)療的有關(guān)資料。

(10)鑒定應(yīng)按照標(biāo)準(zhǔn)。

勞動(dòng)能力鑒定的標(biāo)準(zhǔn)是勞動(dòng)能力鑒定時(shí)所依據(jù)的的尺度，是確定工傷職工傷殘等級(jí)的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)務(wù)院社會(huì)保險(xiǎn)行政部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)等部門(mén)制定。中國(guó)目前實(shí)施的工傷職工勞動(dòng)能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)是國(guó)家發(fā)布的《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定》(gb/t16180-)，這是工傷鑒定的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)共分十級(jí)，其中，符合標(biāo)準(zhǔn)一級(jí)至四級(jí)的為全部喪失勞動(dòng)能力，五級(jí)至六級(jí)的為大部分喪失勞動(dòng)能力，七級(jí)至十級(jí)的為部分喪失勞動(dòng)能力。對(duì)于職工非因工傷殘或因病喪失勞動(dòng)能力后的勞動(dòng)能力鑒定，是以《職工非因工傷殘或因病喪失勞動(dòng)能力程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)(試行)》(勞社部發(fā)〔〕8號(hào))作為勞動(dòng)能力鑒定的標(biāo)準(zhǔn)。

民事死亡賠償訴訟狀篇四

委托人：_________（以下簡(jiǎn)稱甲方）。

受委托人：_________（以下簡(jiǎn)稱乙方）。

甲方與_________因_________一案，依照法律規(guī)定，委托乙方律師代理訴訟及與訴訟相關(guān)事宜。雙方經(jīng)過(guò)充分協(xié)商，在平等自愿的基礎(chǔ)上，訂立以下條款：

一、乙方接受甲方的委托，并指派_________、_________律師擔(dān)任甲方在本案中的代理人。

二、甲方必須向乙方律師提供購(gòu)買(mǎi)_________股票的全部交易資料并保證其真實(shí)性。甲方提供虛假證據(jù)和資料導(dǎo)致出現(xiàn)不利于甲方的訴訟結(jié)果，乙方不承擔(dān)任何責(zé)任，依約所收費(fèi)用不予退還。

三、乙方律師應(yīng)當(dāng)充分應(yīng)用法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)，按照法律規(guī)定，認(rèn)真完成本案代理活動(dòng)中的各項(xiàng)工作，按時(shí)出庭，依法維護(hù)甲方的合法權(quán)益。

乙方律師對(duì)甲方了解本案進(jìn)展情況和案件結(jié)果的要求，應(yīng)當(dāng)盡快給予答復(fù)。

乙方律師處理本案而取得的款物，應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)交給甲方，但有權(quán)從中扣除約定的費(fèi)用和乙方律師為甲方墊付的費(fèi)用。

四、甲方委托乙方律師的代理權(quán)限為：

1．代為起訴、遞交和簽收法律文書(shū)，收集相關(guān)證據(jù)；

2．代為推選訴訟代表人并接受訴訟代表人的委托代理訴訟；

3．代為追加、變更被告和第三人；

4．代為申請(qǐng)回避和控告；

5．代為參加訴訟，陳述事實(shí)和理由，出示證據(jù)、質(zhì)證和辯論；

6．代為承認(rèn)、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解、調(diào)解，提出上訴，申請(qǐng)執(zhí)行，代為接收?qǐng)?zhí)行回來(lái)的錢(qián)物等。

五、甲方同意按照國(guó)家的規(guī)定交納本案所需訴訟費(fèi)、公證費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)等費(fèi)用，并由乙方按照規(guī)定代收代交。乙方在訴訟和執(zhí)行期間不再收取甲方任何費(fèi)用，待執(zhí)行回款物后，甲方同意乙方從執(zhí)行回的款物中另行扣除總額的30％作為乙方律師的報(bào)酬。

六、如甲方單方終止委托事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向乙方支付民事起訴書(shū)請(qǐng)求金額的30％作為違約金。

七、甲方應(yīng)當(dāng)認(rèn)真閱讀本合同第十一條的“風(fēng)險(xiǎn)提示”并充分預(yù)測(cè)可能出現(xiàn)的各種風(fēng)險(xiǎn)。因不可歸責(zé)于乙方的事由導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的，乙方不承擔(dān)法律責(zé)任。

八、甲方要求保密的信息資料，除因本案的客觀需要外，乙方律師應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行保密義務(wù)。

九、本合同履行中如發(fā)生爭(zhēng)議，雙方應(yīng)當(dāng)在相互尊重、理解和信任的基礎(chǔ)上協(xié)商解決；協(xié)商不成時(shí)，由_________仲裁委員會(huì)仲裁裁決。

十、本合同有效期自簽訂之日起至本案執(zhí)行終結(jié)止。

十一、風(fēng)險(xiǎn)提示。

1．證券交易存在正常風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的損失法院可能不予支持。

2．本案損失的認(rèn)定涉及到_________虛假陳述的揭露時(shí)間和更正時(shí)間，目前，對(duì)該日期的認(rèn)定法律界存在爭(zhēng)議。具體依據(jù)虛假陳述揭露日還是虛假陳述更正日計(jì)算損失有待于法院最終判定。

3．本所是在法律允許的范圍內(nèi)按照最有利于委托人的方法計(jì)算損失的，法院最終支持的損失賠償數(shù)額可能與該計(jì)算數(shù)額有所不同。

4．法院審理虛假陳述證券民事賠償案件堅(jiān)持“著重調(diào)解、鼓勵(lì)和解”的原則。在調(diào)解或者和解過(guò)程中，為了讓投資者早日得到賠償，可能需要在損失賠償?shù)臄?shù)額上作出適當(dāng)讓步。

5．虛假陳述證券民事賠償案件是一種新型的訴訟案件，并且涉及人數(shù)眾多，訴訟、執(zhí)行中可能需要較多的溝通和交流。所以，案件可能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不能審理或者執(zhí)行完畢。

6．其他無(wú)法預(yù)見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)也可能出現(xiàn)，在此一并提示。

十二、本合同一式_________份，經(jīng)雙方簽字或蓋章后生效。

甲方（蓋章）：_________乙方（蓋章）：_________。

代表人（簽字）：_________代表人（簽字）：_________。

地址：_________地址：_________。

電話：_________電話：_________。

傳真：_________傳真：_________。

_________年____月____日_________年____月____日。

簽訂地點(diǎn)：_________簽訂地點(diǎn)：_________。

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民事死亡賠償訴訟狀篇五

上周，本報(bào)“投資者維權(quán)志愿團(tuán)”成員宋一欣律師所在的上海市聞達(dá)律師事務(wù)所在本報(bào)刊登了《律師征集委托啟事》，向尚未提出訴訟咨詢和委托意向的圣方科技和嘉寶實(shí)業(yè)的投資者征集委托。這也是最高院《通知》發(fā)布以來(lái)，第一家正式刊登征集委托啟事的律師事務(wù)所。

這里，我們請(qǐng)宋一欣律師就證券民事賠償今后可能遇到的問(wèn)題談?wù)効捶?，希望能?duì)投資者有所幫助。

---編者。

投資者民事索賠的方法有兩種，一種是計(jì)算虛假陳述人可得利益，要求其用全部可得利益加以賠償，實(shí)際上這種方法計(jì)算了投資者的間接損失；另一種是計(jì)算直接損失，不管虛假陳述人的可得利益是多少，只計(jì)算由于虛假陳述造成投資者的損失即價(jià)差或虧損額。

按照我國(guó)目前的'國(guó)情和法律制度，只能采取計(jì)算直接損失的方式，而不像國(guó)外不但可以計(jì)算虛假陳述人的可得利益，還可以要求懲罰性賠償。

如何計(jì)算價(jià)差，一般觀點(diǎn)認(rèn)為，由于證券市場(chǎng)民事賠償屬于特殊侵權(quán)行為案件，故應(yīng)當(dāng)剔除其它因素，只計(jì)算買(mǎi)入價(jià)和賣(mài)出價(jià)之間的差即可。

但我認(rèn)為，一旦進(jìn)入案件審理程序，必然會(huì)涉及計(jì)算方法問(wèn)題，被告方及其代理人必然會(huì)提出，投資者虧損或價(jià)差不單是因?yàn)樘摷訇愂鲈斐?，還可能是因?yàn)樽陨聿僮骱团袛嗟氖д`、供求關(guān)系或政策性因素造成的股價(jià)正常波動(dòng)、股市的周期性規(guī)律等等因素造成的。雖然，這些觀點(diǎn)需要被告方舉證，但由此產(chǎn)生的法庭辯論是不能回避的。

在證券市場(chǎng)民事賠償案件中，不是討論是否違法違規(guī)行為、是否存在過(guò)錯(cuò)責(zé)任、是否存在違法違規(guī)人損害的事實(shí)、是否存在因果關(guān)系等，而是討論是否存在投資者受損失的事實(shí)、因果關(guān)系的程度和影響、計(jì)算方法的公平性、投資者應(yīng)得賠償額范圍及其扣除等。對(duì)此，建議最高人民法院出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋。

對(duì)此，投資者應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的實(shí)際情況和上市公司的狀況作出判斷，因?yàn)樽C券市場(chǎng)民事賠償案件的著眼點(diǎn)和落腳點(diǎn)必須是有可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，否則意義不大。但是，從破產(chǎn)的角度看，投資者提起民事賠償案件也是有價(jià)值的，按照破產(chǎn)程序，債權(quán)清算的程序先于股權(quán)清算的程序，投資者通過(guò)訴訟，由法院確定虧損額即將投資損失轉(zhuǎn)化成債權(quán)，那么在破產(chǎn)時(shí)，得到清償?shù)臋C(jī)會(huì)就比較多一點(diǎn)。

證券市場(chǎng)民事賠償案件中，投資者的損失只能向上市公司及其有關(guān)責(zé)任人員、中介機(jī)構(gòu)求償。求償和賠償中，必然會(huì)涉及其他善意投資者的利益損失，而不單單是違法違規(guī)者的利益損失。在這種情況下，有必要建立股東代表訴訟制度。在國(guó)外，股東代表訴訟制度和投資者集團(tuán)訴訟制度是相配套的。在我國(guó)，如果證券市場(chǎng)民事賠償案件作出了判決并對(duì)相關(guān)財(cái)產(chǎn)加以執(zhí)行，必然會(huì)催生股東代表訴訟制度。

股東代表訴訟是指公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理人員、關(guān)聯(lián)企業(yè)及其他人的行為對(duì)公司造成了損害，而可以行使訴權(quán)的公司又怠于起訴追究其責(zé)任時(shí)，符合條件的股東為了公司的利益，有權(quán)向法院起訴，追究該責(zé)任人的損害賠償責(zé)任。訴訟的目的是為了公司或全體股東的利益，但間接也維護(hù)了起訴股東自身的利益。也就是說(shuō)，民事賠償案件中，公司拿出財(cái)產(chǎn)向投資者作了賠償，然后，依據(jù)股東代表訴訟制度，善意的股東有權(quán)代表公司向違法違規(guī)者追索公司支付的賠償款。

(上海市聞達(dá)律師事務(wù)所宋一欣律師)。

民事死亡賠償訴訟狀篇六

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三十六條、第三十七條和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》[1]第九十九條，以及《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的解釋》[2]第一百三十八條、第一百三下九條、第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十二條的規(guī)定，刑事附帶民事訴訟范圍如下：

第一條因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的可以提起附帶民事訴訟。

對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。

第二條被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失。

第三條被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮。

第四條國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)時(shí)，侵犯他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成犯罪，被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但應(yīng)當(dāng)告知其可以依法申請(qǐng)國(guó)家賠償。

第五條國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時(shí)提起附帶民事訴訟的`，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

第六條人民法院審理附帶民事訴訟案件，依法判決后，查明被告人確實(shí)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)裁定中止或者終結(jié)執(zhí)行。

民事死亡賠償訴訟狀篇七

壟斷損失是純粹的經(jīng)濟(jì)損失，是受害人在受到壟斷行為侵害期間的經(jīng)濟(jì)狀況與假定在侵害期間沒(méi)有受到壟斷侵害的經(jīng)濟(jì)狀況之間的差額。限于特定的時(shí)間、地點(diǎn)和市場(chǎng)環(huán)境，反壟斷法上的損失額的計(jì)算難以達(dá)到精確的程度，因此，從國(guó)外的反壟斷法司法實(shí)踐來(lái)看，大多對(duì)證明侵害事實(shí)的存在要求比較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)損害的數(shù)額則確定比較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，換言之，損害賠償計(jì)算過(guò)程中的不確定性風(fēng)險(xiǎn)，一般由被告來(lái)承擔(dān)。當(dāng)然，壟斷損失數(shù)額也不能主觀臆斷，在盡可能彌補(bǔ)實(shí)際損失的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)借助于一定的計(jì)算方法，來(lái)尋求盡可能接近實(shí)際損失數(shù)額。國(guó)外常用的方法主要有四種：

一是碼尺計(jì)算法。即以一個(gè)與違法壟斷行為受害人自身狀況和市場(chǎng)環(huán)境最相近似、但沒(méi)有受到壟斷行為影響的人的經(jīng)濟(jì)狀況為基準(zhǔn)，通過(guò)其與受害人情況的比較，調(diào)整相關(guān)價(jià)格因素，測(cè)定損失數(shù)額。這一計(jì)算方法由美國(guó)最高法院在1946年的bigelowiopictures，inc.案中確立。其理想的適用情形是地方性的價(jià)格壟斷協(xié)議，在附近找一個(gè)基本成本結(jié)構(gòu)相同的市場(chǎng)，根據(jù)二者在工資、運(yùn)輸成本等方面因素的差異，調(diào)整計(jì)算的系數(shù)，以“重建”一個(gè)市場(chǎng)原本可能通行的價(jià)格。但如果該產(chǎn)品的市場(chǎng)是全國(guó)或是全球范圍的，那么基準(zhǔn)碼尺的選取就會(huì)變得十分困難。二是前后比較法。即根據(jù)原告提出的在違法壟斷行為實(shí)施之前或結(jié)束之后的價(jià)格與壟斷行為存續(xù)期間的價(jià)格做比較，以證明如果沒(méi)有受到壟斷行為的侵害，其無(wú)須承擔(dān)的損失。這種方法的優(yōu)點(diǎn)是數(shù)據(jù)較易取得，缺點(diǎn)是不同歷史時(shí)期的價(jià)格包含了原材料價(jià)格變動(dòng)、通脹、替代品價(jià)格變動(dòng)等多種因素的影響，如果不能準(zhǔn)確剔除這些因素的影響，則通過(guò)比較得出的數(shù)額只能是粗略的近似值。三是市場(chǎng)份額法。即以原告的產(chǎn)品市場(chǎng)份額和銷(xiāo)量的絕對(duì)減少為依據(jù)來(lái)計(jì)算利潤(rùn)損失的總額。由于利潤(rùn)和市場(chǎng)份額并不必然成比例，因此，在經(jīng)濟(jì)分析中還要就此設(shè)計(jì)一個(gè)體現(xiàn)二者關(guān)系的計(jì)算公式。市場(chǎng)份額法可以被視為是前后比較法或者碼尺計(jì)算法的一個(gè)中間計(jì)算步驟或者變種。當(dāng)原告在多個(gè)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，而只有其中一個(gè)市場(chǎng)發(fā)生違法壟斷行為時(shí)，將前后比較法和市場(chǎng)份額法結(jié)合起來(lái)估算損害賠償額，具有顯著的合理性。[8]四是持續(xù)經(jīng)營(yíng)法。即根據(jù)原告在受違法壟斷行為影響以前的利潤(rùn)狀況來(lái)推測(cè)其直至起訴時(shí)損失的利潤(rùn)總額，或以壟斷發(fā)生前該企業(yè)的理性收購(gòu)者愿意支付的價(jià)格和起訴時(shí)企業(yè)實(shí)際價(jià)值的差額為依據(jù)來(lái)計(jì)算壟斷損失額。這種計(jì)算方法主要適用于原告因?yàn)檫`法壟斷行為而被完全逐出市場(chǎng)的情況。

總體而言，壟斷損失的計(jì)算的方法具有較強(qiáng)的靈活性，各國(guó)立法均未規(guī)定特定的計(jì)算方式。在反壟斷司法實(shí)踐中，因具體的壟斷行為和所在市場(chǎng)的不同，選用的計(jì)算方法也表現(xiàn)出多樣性。只要理論基礎(chǔ)可靠，法院對(duì)采取何種理論計(jì)算損失并無(wú)嚴(yán)格限制。鑒于損失額的計(jì)算不可能特別精確，因此，法院在損失計(jì)算環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)給原告以一定的彈性。如果能夠確定因違法壟斷行為產(chǎn)生了損害，即使損害的數(shù)額不能確定，法院仍可判令被告給予原告以賠償。

五、余論。

反壟斷法上的民事?lián)p害賠償責(zé)任在性質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)法上的民事責(zé)任，因此兼有公益和私益雙重性質(zhì)。從私益的角度而言，以損失彌補(bǔ)為核心目標(biāo)，這也是設(shè)立反壟斷民事賠償制度的基本動(dòng)因。從反壟斷法實(shí)施以來(lái)的實(shí)際案例來(lái)看，以撤訴和和解結(jié)案的較多，其背后可能是原告以訴訟的高收益而放棄對(duì)反壟斷法的私人執(zhí)行，反壟斷法的公益目標(biāo)可能被用作了滿足私益的手段。其結(jié)果是，民事責(zé)任問(wèn)題雖然解決了，但反壟斷法的核心目標(biāo)，即制止違法壟斷行為、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和市場(chǎng)秩序的目的并未實(shí)現(xiàn)。由此產(chǎn)生的后果是，一方面，個(gè)別原告通過(guò)反壟斷民事訴訟獲益而歸，另一方面，違法壟斷行為繼續(xù)存在，大多數(shù)受害者的權(quán)益受害的情況仍在延續(xù)，并未得到有效的法律救濟(jì)，()公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)并未得到有效恢復(fù)。筆者認(rèn)為，對(duì)明顯的違法壟斷行為，即使原告以和解或撤訴的形式終結(jié)訴訟程序，為了促進(jìn)反壟斷法的公益目的的實(shí)現(xiàn)，法院也可通過(guò)司法建議的形式，向反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)提出啟動(dòng)反壟斷審查的建議，以綜合反壟斷私人執(zhí)行和公共執(zhí)行的兩方面力量，充分發(fā)揮反壟斷法的功能，實(shí)現(xiàn)預(yù)防和制止壟斷行為、保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)、提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益、促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的立法宗旨。

此外，雖然我國(guó)反壟斷民事?lián)p害賠償救濟(jì)的原告勝訴案例尚未出現(xiàn)，但也不能因此否定反壟斷民事司法的功能。從被告與原告主動(dòng)達(dá)成和解的案例看，反壟斷民事司法的威懾作用也開(kāi)始逐步體現(xiàn)?！胺磯艛喾ㄊ且?guī)范市場(chǎng)主體的利劍，而不是一把刻度精確的尺子”，[9]反壟斷法更像是一把高懸的達(dá)摩克利斯之劍，懸而不用，引而不發(fā)，利用劍的寒光去彰顯經(jīng)濟(jì)憲法的威力，震懾經(jīng)營(yíng)者遵守市場(chǎng)規(guī)則、公平競(jìng)爭(zhēng)，這也是反壟斷民事賠償責(zé)任制度實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的重要方式。

反壟斷法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，既是很重要的法，也是很年輕的法。我國(guó)反壟斷法頒布實(shí)施僅有數(shù)年的時(shí)間，其從條文上的法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為人民法院的司法實(shí)踐無(wú)疑還要有很長(zhǎng)的路要走。反壟斷法第五十條的規(guī)定為人民法院受理反壟斷民事?lián)p害賠償案件奠定了法律基礎(chǔ)，但司法實(shí)踐中的大量程序和實(shí)體問(wèn)題，還有待于審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累和探索。從人民法院已經(jīng)受理的10余件反壟斷民事案件來(lái)看，既體現(xiàn)出了反壟斷法私人執(zhí)行的熱情，也沒(méi)有濫訴的情況發(fā)生，相信我國(guó)的反壟斷法民事司法實(shí)踐將會(huì)在穩(wěn)定中發(fā)展，探索中前行。

民事死亡賠償訴訟狀篇八

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條規(guī)定，醫(yī)療費(fèi)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對(duì)治療的必要性有異議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

醫(yī)療費(fèi)的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結(jié)前實(shí)際發(fā)生的數(shù)額確定。器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)以及其他后續(xù)治療費(fèi)，賠償權(quán)利人可以待實(shí)際發(fā)生后另行起訴。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然要發(fā)生的費(fèi)用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)一并予以賠償。

2、誤工費(fèi)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十條規(guī)定：

誤工費(fèi)根據(jù)受害人的誤工時(shí)間和收入狀況確定。

誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。

受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無(wú)固定收入的，按照起最近三年的平均收入計(jì)算;受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。

3、護(hù)理費(fèi)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十一條規(guī)定。

護(hù)理費(fèi)根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。

護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算，護(hù)理人員沒(méi)有收入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級(jí)別護(hù)理的勞動(dòng)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見(jiàn)的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)。

護(hù)理期限應(yīng)計(jì)算至受害人恢復(fù)生活自理能力時(shí)為止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長(zhǎng)不超過(guò)二十年。

受害人定殘后的護(hù)理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護(hù)理依賴程度并結(jié)合配置殘疾輔助器具的情況確定護(hù)理級(jí)別。

4、交通費(fèi)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十三條規(guī)定：“交通費(fèi)根據(jù)受害人及其必要的陪護(hù)人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用計(jì)算。交通費(fèi)應(yīng)當(dāng)以正式票據(jù)為憑;有關(guān)憑據(jù)應(yīng)當(dāng)與就醫(yī)地點(diǎn)、時(shí)間、人數(shù)、次數(shù)相符合。(就診、轉(zhuǎn)診、購(gòu)費(fèi)、購(gòu)輔助殘具、參加喪葬)。

5、住宿費(fèi)。

外地就醫(yī)、配置殘疾輔助器具、傷殘、死亡親屬參加交通事故處理、辦理喪葬事宜等費(fèi)用。

住宿費(fèi)=國(guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員出差住宿標(biāo)準(zhǔn)*住宿天數(shù)(40元/天)。

6、伙食補(bǔ)助費(fèi)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十三條規(guī)定，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)可以根據(jù)當(dāng)?shù)貒?guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。

受害人確有必要到外地治療的，因客觀原因不能住院，受害人本人極其陪護(hù)人員實(shí)際發(fā)生的住宿費(fèi)和伙食費(fèi)，其合理部分應(yīng)予賠償。

7、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十四條規(guī)定，營(yíng)養(yǎng)費(fèi)根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)確定。

8、鑒定費(fèi)。

1、交通事故傷殘指因道路交通事故損傷所致的人體殘疾。包括：精神的、生理功能的和解剖結(jié)構(gòu)的異常及其導(dǎo)致的生活、工作和社會(huì)活動(dòng)能力不同程度喪失。

傷殘鑒定是在治療終止后根據(jù)當(dāng)事人康復(fù)后身體狀況進(jìn)行評(píng)定進(jìn)行的。

2、傷殘鑒定的等級(jí)主要依據(jù)是交警指定鑒定醫(yī)院的檢驗(yàn)報(bào)告，康復(fù)后情況你沒(méi)說(shuō)，不好給你意見(jiàn)。

9、殘疾賠償金。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律案件若干問(wèn)題的解釋》第二十五條規(guī)定，殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動(dòng)能力程度或者傷殘等級(jí)，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。

受害人因傷殘但實(shí)際收入沒(méi)有減少，或者傷殘等級(jí)較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動(dòng)就業(yè)的，可以對(duì)殘疾賠償金作相應(yīng)的調(diào)整。

10、殘疾輔助器具費(fèi)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十七條規(guī)定。

殘疾輔助器具費(fèi)按照普通適用器具的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。傷情有特殊需求的，可以參照輔助器具配置機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)確定響應(yīng)的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。

輔助器具的更換周期和賠償期限參照配置機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)確定。

11、喪葬費(fèi)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十七條規(guī)定的喪葬費(fèi)按照受訴法院所在地上一年度職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個(gè)月總額計(jì)算。

12、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十八條規(guī)定被扶養(yǎng)人生活費(fèi)根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動(dòng)能力的程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。被扶養(yǎng)人為未成年人的，計(jì)算至十八周歲;被扶養(yǎng)人無(wú)勞動(dòng)能力又無(wú)其他生活來(lái)源的，計(jì)算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。

被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動(dòng)能力又無(wú)其他生活來(lái)源的成年近親屬。被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的，賠償義務(wù)人只賠償受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分。被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額不超過(guò)上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出額。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定，人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金。因此，被撫養(yǎng)人生活費(fèi)這部分不另外計(jì)算。

13、死亡賠償金。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十九條規(guī)定的死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。

14、精神損害撫慰金。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條規(guī)定，受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權(quán)利人向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》予以確定。

15、律師費(fèi)。

根據(jù)上海市高級(jí)人民法院關(guān)于下發(fā)《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件若干問(wèn)題的解答》的通知(滬高法民一[]21號(hào))，在相關(guān)賠償責(zé)任確立后，如何正確把握賠償范圍，是侵權(quán)賠償?shù)乃痉y點(diǎn)之一。我們認(rèn)為，可訴求賠償?shù)膿p失包括直接損失和間接損失(可得利益損失)。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范、最高院司法解釋精神和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)由事故引起的人身、財(cái)產(chǎn)損失均應(yīng)適用全部賠償原則，即賠償范圍依據(jù)損失范圍合理規(guī)定，考量當(dāng)事人提出的損失是否已實(shí)際發(fā)生，且為必須合理。

當(dāng)事人請(qǐng)求賠償為處理事故產(chǎn)生的費(fèi)用(如交通費(fèi)、誤工費(fèi)、取證費(fèi)、律師費(fèi)等)的，若該費(fèi)用已實(shí)際發(fā)生，且為必須合理，可予支持。

[道路交通事故賠償范圍]。

民事死亡賠償訴訟狀篇九

社會(huì)化分工的發(fā)展，一方面造成公司權(quán)力中心向董事會(huì)轉(zhuǎn)移，董事會(huì)權(quán)利的擴(kuò)展使得董事?lián)p害公司和股東的行為日益增多，另一方面，公司經(jīng)營(yíng)的獨(dú)立性，也使得公司的經(jīng)營(yíng)和股東的投資利益越來(lái)越有賴于董事的勤勉、謹(jǐn)慎和誠(chéng)實(shí)。然而目前我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)中，對(duì)董事誠(chéng)信義務(wù)規(guī)定不夠全面，對(duì)未能勤勉盡責(zé)的董事沒(méi)有有效的處罰措施，造成上市公司董事普遍缺乏制約，董事?lián)p害公司和股東利益的行為不用承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》就董事執(zhí)行職權(quán)不當(dāng)損害公司利益的賠償責(zé)任做了原則性規(guī)定，但沒(méi)有提出可操作指導(dǎo)。當(dāng)代美國(guó)各州的公司法均規(guī)定了有關(guān)董事責(zé)任義務(wù)的明確條款。我們有必要深入研究美國(guó)法律有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)中董事相關(guān)義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定，以期對(duì)董事違反誠(chéng)信、勤勉義務(wù)的責(zé)任提供可操作性的借鑒。

違反誠(chéng)信義務(wù)的賠償。

美國(guó)公司法規(guī)定董事的誠(chéng)信義務(wù)不得免除，董事的賠償金額為公司所遭受的損失，即使公司沒(méi)有遭受損失，公司原本也不可能取得某種利潤(rùn)，董事也必須將其所得到的利潤(rùn)返還公司。

對(duì)于董事利益沖突交易造成的損失一般而言，賠償?shù)慕痤~為正常交易的差額。對(duì)于董事篡奪公司機(jī)會(huì)而承擔(dān)賠償責(zé)任并不以公司實(shí)際遭受損失為條件，承擔(dān)賠償主要依照不當(dāng)?shù)美_定賠償金額，如果該董事利用公司機(jī)會(huì)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了利潤(rùn)或轉(zhuǎn)售此機(jī)會(huì)而得利，這一金額容易確定，但是如果這項(xiàng)交易并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)，則采用類(lèi)似信托的原理，把董事篡奪公司機(jī)會(huì)而達(dá)成的交易轉(zhuǎn)歸公司所有。

違反勤勉義務(wù)的賠償。

董事違反勤勉義務(wù)給公司造成損失，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但董事的賠償應(yīng)該有一個(gè)限額，否則公司獲得單方面盈利，而董事卻要為經(jīng)營(yíng)損失承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，這樣顯失公平。這就要求采取措施平衡董事的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于董事責(zé)任的限制應(yīng)當(dāng)基于緩和董事責(zé)任的不對(duì)稱而不是取消董事的勤勉義務(wù)。縱觀美國(guó)各州公司法一般的對(duì)策包括建立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度、確定董事承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的`過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)和董事賠償責(zé)任的最高限制額。

董事履行職務(wù)中違反勤勉義務(wù)將給公司帶來(lái)一定的損失，但董事本人也并非這一行為的受益者。董事的職務(wù)性質(zhì)決定了他們必須在信息不完備的情況下做出經(jīng)營(yíng)決定。在公司決策與董事個(gè)人利益無(wú)關(guān)的情況下，要求董事就所有的過(guò)失完全承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，在某些情況下顯失公平。因此，在對(duì)董事違反勤勉、謹(jǐn)慎義務(wù)的責(zé)任賠償上，既要體現(xiàn)公平，又體現(xiàn)了責(zé)任義務(wù)的統(tǒng)一，從而在董事的過(guò)錯(cuò)程度、賠償金額和董事的支付能力三者之間建立起應(yīng)有的協(xié)調(diào)關(guān)系。

結(jié)論與建議。

董事被看作公司的代理人和受信托人，對(duì)公司負(fù)有誠(chéng)信、勤勉、謹(jǐn)慎的義務(wù)?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》的規(guī)定，董事與上市公司之間建立契約關(guān)系，合同中要明確規(guī)定董事的權(quán)利和義務(wù)，以及董事違反法律法規(guī)和公司章程應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，我們的賠償制度安排應(yīng)著眼于平衡董事、股東的利益沖突，保障激勵(lì)董事盡職盡責(zé)的為公司工作，確保投資者在上市公司中的資產(chǎn)得到應(yīng)有的保護(hù)和獲得合理的投資回報(bào)。具體說(shuō)來(lái)在董事賠償制度安排上可考慮以下原則：

1、在公司法中完善董事的注意義務(wù)及責(zé)任相關(guān)規(guī)定，在立法中體現(xiàn)義務(wù)和責(zé)任的統(tǒng)一，公平和正義并存的法律精神。

2、應(yīng)對(duì)董事違反勤勉義務(wù)和違反誠(chéng)信義務(wù)嚴(yán)格區(qū)分，董事的責(zé)任限制也僅限于董事在違反勤勉義務(wù)的情形下適用，對(duì)于董事的違反誠(chéng)信義務(wù)不得免除。

4、考慮到董事所承擔(dān)的潛在責(zé)任和作為董事的預(yù)期收益的不對(duì)稱性，以及鼓勵(lì)董事積極進(jìn)取的企業(yè)家精神，對(duì)于董事經(jīng)營(yíng)的非故意過(guò)失責(zé)任賠償做出限制。

作者：李紅梅來(lái)源：《中國(guó)證券報(bào)》。

民事死亡賠償訴訟狀篇十

2、乙方工資結(jié)算至離職之日，支付時(shí)間為甲方正常發(fā)放工資時(shí)間。乙方獎(jiǎng)金為_(kāi)_____________元，差旅費(fèi)、交通費(fèi)、手機(jī)費(fèi)等費(fèi)用合計(jì)______________元，以上費(fèi)用均需扣除所得稅，甲方同意在乙方辦理完工作移交手續(xù)后三日內(nèi)一次性支付給乙方。

3、甲方同意向乙方支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)人民幣_(tái)_____________元。(稅前)甲方同意在乙方辦理完工作移交手續(xù)后三日內(nèi)一次性支付給乙方。

4、甲方為乙方繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金、基本醫(yī)療保險(xiǎn)金、失業(yè)保險(xiǎn)金、工傷保險(xiǎn)金、生育保險(xiǎn)金、住房公積金至________年________月________日止。

5、甲方根據(jù)相關(guān)勞動(dòng)法規(guī)和規(guī)定，向乙方提供勞動(dòng)合同解除的證明并辦理相關(guān)退工手續(xù);。

6、乙方應(yīng)當(dāng)于本協(xié)議簽訂后3日內(nèi)妥善辦理所有工作移交手續(xù)，離職后不得作出有損公司名譽(yù)或利益之行為。

7、乙方應(yīng)為所掌握的甲方之任何商業(yè)秘密(包括本協(xié)議內(nèi)容)進(jìn)行保密，不得泄露給任何第三方，否則應(yīng)向甲方支付違約金*元。

8、甲乙雙方之間無(wú)任何競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，合同解除后，乙方無(wú)需履行任何競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。

9、本協(xié)議是解決雙方之間勞動(dòng)爭(zhēng)議的所有安排和規(guī)定，雙方之間不再存在其他任何勞動(dòng)爭(zhēng)議。

此協(xié)議書(shū)一式三份，各份具有同等的法律效力，甲乙雙方各持一份，另一份留存乙方本人檔案。自因本人與_______________打架，導(dǎo)致_______________受傷，經(jīng)雙方協(xié)商本人自愿進(jìn)行賠償，現(xiàn)欠_______________賠償款__________元(大小寫(xiě))，定于_____年_____月_____日前還清。

此據(jù)。

欠款人：______________。

_____年_____月_____日立。

申請(qǐng)執(zhí)行依據(jù)：

申請(qǐng)請(qǐng)求：

1，強(qiáng)制執(zhí)行被申請(qǐng)人賠償款_____________元及其利息_______________元(自_____年_____月_____日至_____年_____月_____日止按銀行同期貸款利率計(jì)算的利息)及加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

2，本案執(zhí)行費(fèi)由被申請(qǐng)人承擔(dān)。

事實(shí)與理由：

申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人于_____年_____月_____日，在法院調(diào)解下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由法院依據(jù)調(diào)解協(xié)議制作的調(diào)解書(shū)已經(jīng)雙方簽收而生效結(jié)案。調(diào)解書(shū)約定被申請(qǐng)人應(yīng)于_____年_____月_____日前支付申請(qǐng)人__________元。被告于_____年_____月_____日已支付賠償費(fèi)_______________元，尚有_______________元未支付。被告于_____年_____月_____日又要求原告再次簽訂協(xié)議書(shū)并注明已收過(guò)其已支付的賠償費(fèi)用，且延遲之前規(guī)定的最后日期。但如今被告并未在約定期限內(nèi)支付完剩下的賠償費(fèi)用_______________元。

故申請(qǐng)人請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行被申請(qǐng)人賠償款_____________元及其利息_______________元(自_____年_____月_____日至_____年_____月_____日止按銀行同期貸款利率計(jì)算的利息)及加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

此致

_____________人民法院。

申請(qǐng)人：_________________。

____年_____月_____日。

甲方(蓋章)：_________________。

乙方(簽字或蓋章)：_________________。

________年________月________日。

民事死亡賠償訴訟狀篇十一

反壟斷法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家被稱為經(jīng)濟(jì)憲法，對(duì)規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)行為、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和市場(chǎng)秩序具有不可替代的重要作用。反壟斷法第五十條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”，這為人民法院受理反壟斷民事賠償案件和市場(chǎng)主體提起反壟斷民事賠償訴訟確立了法律依據(jù)。但該條規(guī)定的功能僅限于建立反壟斷民事訴訟制度，對(duì)反壟斷民事賠償責(zé)任制度中的具體問(wèn)題，如原告資格、起訴條件、損害賠償額的確定等問(wèn)題均未作進(jìn)一步的規(guī)定。在人民法院受理反壟斷民事訴訟的案件以后，如何依照現(xiàn)行法律規(guī)定，正確、穩(wěn)妥地審理反壟斷民事賠償案件，已成為司法實(shí)踐中亟需解決的問(wèn)題。

一、已決案件的主要特點(diǎn)。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，自8月1日至10月1日，人民法院受理的反壟斷民事案件共9件。[1]案件數(shù)量雖然不多，但考慮到反壟斷法在本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)法，以行政執(zhí)法為法律的主要執(zhí)行方式，與其他發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家相比，我國(guó)反壟斷民事訴訟案件在反壟斷法頒布實(shí)施1年左右的時(shí)間里就有9件，并不為少，這一數(shù)字也遠(yuǎn)高于我國(guó)同期反壟斷行政執(zhí)法的總量。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)主體以反壟斷法為依據(jù)提起民事訴訟的積極性還是比較高的。

從這9個(gè)案件中的原告性質(zhì)看，既有經(jīng)營(yíng)者，也有消費(fèi)者。而以消費(fèi)者身份起訴的原告，其本身還是律師。律師以消費(fèi)者的身份提起反壟斷民事訴訟有多種原因：一是因?yàn)槁蓭煼梢庾R(shí)比較強(qiáng)，以民事訴訟方式對(duì)壟斷行為提起訴訟，也是其維護(hù)自身作為普通消費(fèi)者的合法權(quán)益的重要表現(xiàn)。二是律師與法為伴，以法為業(yè)，如果普通消費(fèi)者出于成本收益考慮而不愿意在反壟斷民事訴訟中投入時(shí)間精力的話，對(duì)律師而言，這本身也是其工作的一部分。三是律師通過(guò)訴訟引發(fā)社會(huì)對(duì)違法壟斷行為的關(guān)注，并以法律武器維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，有公益訴訟的性質(zhì)，也推動(dòng)了我國(guó)反壟斷民事賠償訴訟的起步和發(fā)展。

從結(jié)案方式來(lái)看，以撤訴和駁回為主。這樣的結(jié)案方式對(duì)于以定分止?fàn)?、案結(jié)事了為重要職責(zé)的人民法院而言，均已實(shí)現(xiàn)了化解社會(huì)矛盾的目標(biāo)，但一定程度上卻回避了法院對(duì)被告行為是否違反反壟斷法的實(shí)質(zhì)性判斷。從反壟斷法的私人執(zhí)行目的來(lái)看，反壟斷法對(duì)原告的民事救濟(jì)的目的應(yīng)當(dāng)已經(jīng)得到實(shí)現(xiàn)，如有多起案件是以被告給付原告一定數(shù)額金錢(qián)而了結(jié)的，給付金額甚至已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了原告訴請(qǐng)的賠償金額，足以實(shí)現(xiàn)民事賠償責(zé)任的補(bǔ)償功能。但從反壟斷法維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的角度來(lái)看，這樣的個(gè)別了結(jié)并未從根本上終止壟斷行為。

由此看來(lái)，以民事訴訟的方式推進(jìn)反壟斷法的執(zhí)行，效果尚未完全顯現(xiàn)。筆者認(rèn)為，原因并不在法院和法官，事實(shí)表明，反壟斷實(shí)施伊始，人民法院就已經(jīng)全面、積極地參與到反壟斷法的實(shí)施中來(lái)，通過(guò)受理和審理反壟斷案件，行使反壟斷民事司法的職責(zé)。反壟斷法上的民事責(zé)任方式包括停止侵害和損害賠償，其中，最集中、最典型的問(wèn)題還是體現(xiàn)在反壟斷法上的民事賠償責(zé)任上。

反壟斷民事賠償案件審理的難度主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是法律適用難。反壟斷法的條文具有高度概括性，此為各國(guó)立法之通例，對(duì)關(guān)鍵性的操作術(shù)語(yǔ)，反壟斷法往往并沒(méi)有給出明確的定義，如反壟斷法第十七條規(guī)定，以不公平的高價(jià)銷(xiāo)售商品或者以不公平的低價(jià)購(gòu)買(mǎi)商品，屬于具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者列濫用市場(chǎng)支配地位的行為，但何為不公平價(jià)格，法律并未作出確切解釋?zhuān)枰Y(jié)合具體的案件和市場(chǎng)數(shù)據(jù)來(lái)界定。在訴訟當(dāng)中，原被告雙方往往出于不同的利益需要分別作出對(duì)自己有利的解釋。反壟斷法在立法上的開(kāi)放性賦予了反壟斷制度的一種內(nèi)在靈活性和演進(jìn)性，與此同時(shí)，也給法官在適用法律方面帶來(lái)寬泛的解釋權(quán)和自由裁量權(quán)。二是經(jīng)濟(jì)分析難。評(píng)估一項(xiàng)壟斷行為的市場(chǎng)效率需要復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，對(duì)一些問(wèn)題經(jīng)濟(jì)學(xué)理論本身也有爭(zhēng)議，如一項(xiàng)具體的經(jīng)營(yíng)者集中行為，究竟是促進(jìn)了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，提高了市場(chǎng)效率，還是阻礙了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，降低了市場(chǎng)效率，在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上可能就存在爭(zhēng)議。在對(duì)壟斷事實(shí)的認(rèn)定中，法官通常要求當(dāng)事人提供專(zhuān)家證言或者書(shū)面研究報(bào)告，而對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)的論證過(guò)程，基本上都是圍繞經(jīng)濟(jì)學(xué)問(wèn)題展開(kāi)，對(duì)法官的判斷提出了很高的要求。在壟斷損失的計(jì)算上，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在對(duì)有限的市場(chǎng)數(shù)據(jù)進(jìn)行收集的基礎(chǔ)上，運(yùn)用理論的抽象和假定分析得出的結(jié)論與客觀事實(shí)肯定是有差異的。因此，對(duì)壟斷損失的計(jì)算也很難有嚴(yán)格的精確性。三是原告勝訴難。在法律沒(méi)有就反壟斷法的證明責(zé)任作出特別規(guī)定的情況下，原告須證明被告有壟斷行為、原告有損失、原告的損失與被告的壟斷行為之間有因果關(guān)系，才有可能獲得勝訴結(jié)果。但就舉證責(zé)任的承擔(dān)而言，由于原告并不掌握被告的經(jīng)營(yíng)情況，因此，要以翔實(shí)的數(shù)據(jù)證明被告的壟斷行為并非易事。從法院的角度來(lái)說(shuō)，由于反壟斷法不僅涉及原被告雙方企業(yè)或個(gè)人，還涉及整個(gè)行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)狀況，要認(rèn)定被告的行為構(gòu)成壟斷并就損失賠償?shù)臄?shù)額提出裁判意見(jiàn)，必須極為慎重。因此，反壟斷案件審理的時(shí)間可能很長(zhǎng)，這無(wú)疑提高了原告的訴訟成本，比起在取證、資金實(shí)力均占優(yōu)勢(shì)的壟斷企業(yè)而言，原告并不占優(yōu)勢(shì)。

民事責(zé)任是以民事法律規(guī)范為基礎(chǔ)，對(duì)民事違法主體所采取的一種以恢復(fù)被損害的權(quán)利為目的，并與一定的民事制裁措施相聯(lián)系的國(guó)家強(qiáng)制形式。根據(jù)民法理論，最主要的責(zé)任類(lèi)型包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。反壟斷法上的民事責(zé)任并非因合同關(guān)系而起，故當(dāng)屬侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法第二條規(guī)定，“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”。該條文旨在明確侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的合法權(quán)益，從該條文列舉的權(quán)利類(lèi)型看，沒(méi)有將公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)列入其中，但從該條文的文義解釋及侵權(quán)法的一般理論來(lái)看，侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利不僅包括侵權(quán)責(zé)任法第二條所列舉的民事權(quán)利，還包括受到法律保護(hù)的其他利益，有學(xué)者將其稱為民事法益。以此為基礎(chǔ)，民事主體基于反壟斷法而享有的民事權(quán)益可被稱為反壟斷法益，根據(jù)反壟斷法第五十條的規(guī)定，侵害反壟斷法益的行為具有可訴性，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。

然而，反壟斷法上的民事賠償責(zé)任在性質(zhì)上與普通民事責(zé)任又有所不同，因?yàn)閺男再|(zhì)上來(lái)說(shuō)，反壟斷法是經(jīng)濟(jì)法，反壟斷法上的民事賠償責(zé)任確切地說(shuō)是經(jīng)濟(jì)法上的民事責(zé)任。經(jīng)濟(jì)法上的民事責(zé)任與民商法中的民事責(zé)任有何差異？日本學(xué)者金澤良雄認(rèn)為，民法中的民事責(zé)任目的在于維護(hù)民事主體的生存與發(fā)展，著眼于民事權(quán)利的恢復(fù)；商法中的民事責(zé)任目的在于維護(hù)企業(yè)的存立及其經(jīng)營(yíng)，著眼于企業(yè)的營(yíng)利性，二者都是為了維護(hù)私益；經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)并不在于私人方面，而在于公的方面，經(jīng)濟(jì)法中的民事責(zé)任是采用私法性的手段以達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)政策目的。[2]關(guān)于反壟斷法（日本稱為禁止壟斷法）所保護(hù)的法益，金澤良雄認(rèn)為，禁止壟斷法的規(guī)制已經(jīng)超越了以私益為保護(hù)法益的市民法的限度，因此，其保護(hù)法益，非私益，應(yīng)為公益，是作為公益的自由競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)秩序的公益，雖然日本的反壟斷法也有損害賠償責(zé)任的規(guī)定，但從本質(zhì)上來(lái)看，反壟斷法保護(hù)的主要還是公益。

與普通民事賠償責(zé)任相比，反壟斷法上的民事責(zé)任有其特殊之處，主要表現(xiàn)為：第一，原告主體的不確定性。在普通民事訴訟中，受害人是確定的，因此，在原告資格的認(rèn)定上并不復(fù)雜。而壟斷行為的受害人為不特定人，由于壟斷侵害具有“漣漪效應(yīng)”，不僅直接作用于競(jìng)爭(zhēng)者或者上下游的經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者，而且像漣漪一樣漸次傳遞，間接受害者可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)直接受害者，這給科學(xué)界定反壟斷法上的原告資格帶來(lái)困難。第二，損害賠償額計(jì)算的復(fù)雜性。對(duì)于普通民事賠償責(zé)任而言，一項(xiàng)侵權(quán)行為造成的損害是具體的、可測(cè)度的，但在反壟斷民事?lián)p害賠償中，據(jù)以計(jì)算損失的價(jià)格包括了時(shí)間和市場(chǎng)多種不可重置的歷史因素，要準(zhǔn)確界定原告的損失是否是因?yàn)閴艛嘈袨閷?dǎo)致的，難度很大。

因此，反壟斷法上的損害賠償責(zé)任是民事責(zé)任，具有保護(hù)民事主體私益的功能，但由于其又屬于經(jīng)濟(jì)法上的民事責(zé)任，還具有促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序的公益功能。這種責(zé)任和功能上的雙重性對(duì)于解決反壟斷法上的民事賠償責(zé)任實(shí)務(wù)問(wèn)題有著重要的指導(dǎo)意義。

反壟斷法的經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)和民事責(zé)任的私法性質(zhì)，使得反壟斷法上的民事賠償責(zé)任在實(shí)施目標(biāo)上呈現(xiàn)出多元性，不同的目標(biāo)對(duì)于反壟斷民事賠償責(zé)任的制度設(shè)計(jì)有不同的要求。因此，有必要厘清反壟斷法上民事賠償責(zé)任的目標(biāo)設(shè)定。從各國(guó)的立法和司法實(shí)踐來(lái)看，反壟斷法上的民事賠償責(zé)任追求的目標(biāo)功能包括以下四種：

1.補(bǔ)償。即行為人實(shí)施壟斷行為并致他人損害以后，應(yīng)當(dāng)向受害人負(fù)損害賠償責(zé)任，以填補(bǔ)受害人因其行為所受到的損失。補(bǔ)償功能是民事責(zé)任的基本功能之一。以補(bǔ)償為目標(biāo)，在反壟斷民事?lián)p害賠償?shù)木唧w數(shù)額上，原告須舉證證明其基于壟斷行為所遭受的確切經(jīng)濟(jì)損失，法官應(yīng)以受害人的實(shí)際損失為主要依據(jù)確定損害賠償?shù)臄?shù)額。補(bǔ)償?shù)膶?duì)象可以是一切基于違法壟斷行為而受到損害的受害人，既包括同行業(yè)的其他競(jìng)爭(zhēng)者，也包括消費(fèi)者。

2.懲罰。即通過(guò)對(duì)壟斷行為實(shí)施主體的制裁，使其為自己的違法行為承擔(dān)不利的后果。雖然民事責(zé)任也具備懲罰性功能，但根據(jù)侵權(quán)法的一般規(guī)定，均是以填補(bǔ)受害人的實(shí)際損失為重心，懲罰功能并非民事責(zé)任的主要目標(biāo)。相反，刑事責(zé)任則體現(xiàn)出強(qiáng)烈的懲罰性功能，但我國(guó)反壟斷法并未規(guī)定基于壟斷行為而應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，此外，反壟斷法規(guī)定的罰款等行政處罰措施也具有懲罰性功能。在國(guó)外立法例中，最為典型的懲罰性民事賠償制度設(shè)計(jì)是美國(guó)的3倍損害賠償制度，即被告對(duì)原告的賠償數(shù)額須按照原告實(shí)際損失額的3倍來(lái)計(jì)算。顯然，這種3倍賠償?shù)拿袷仑?zé)任制度已經(jīng)超越了補(bǔ)償?shù)姆秶?，而把懲罰侵權(quán)人擺到了反壟斷法民事司法救濟(jì)的重要位置。

3.威懾。即通過(guò)規(guī)定壟斷行為的實(shí)施主體應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，責(zé)令實(shí)施了違法壟斷行為的主體進(jìn)行損害賠償，以此警示行為主體不要再次實(shí)施，并教育其他潛在的主體不要實(shí)施違法壟斷行為，防止不法行為的再度出現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)反壟斷法維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序的目標(biāo)。

4.恢復(fù)。即恢復(fù)因違法壟斷行為而受到危害的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)。反壟斷法以維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序?yàn)槟康模虼?，不管是反壟斷法的民事?zé)任、行政責(zé)任還是刑事責(zé)任，最終的目的是通過(guò)法律制裁來(lái)恢復(fù)受違法壟斷行為侵害的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。從具體的民事責(zé)任承擔(dān)方式來(lái)看，停止侵害的責(zé)任方式體現(xiàn)的恢復(fù)功能最為直接，而以損害賠償方式承擔(dān)的民事責(zé)任體現(xiàn)的恢復(fù)功能則比較間接。甚至可能出現(xiàn)這樣的情形：被告以給付個(gè)別原告遠(yuǎn)超過(guò)其損失的若干倍數(shù)額的財(cái)產(chǎn)為代價(jià)，換取原告的和解、撤訴行為，原告通過(guò)反壟斷民事訴訟獲得了遠(yuǎn)超過(guò)其損失的額外收入，被告以賠償起訴的原告一筆不算太高的費(fèi)用為代價(jià)，換取司法干預(yù)的退出，從而繼續(xù)實(shí)施違法壟斷行為。

比較上述四種功能目標(biāo)可以發(fā)現(xiàn)，反壟斷法上的損害賠償責(zé)任最容易實(shí)現(xiàn)的是補(bǔ)償功能，由于我國(guó)反壟斷法并沒(méi)有明確規(guī)定3倍的賠償制度，所以，法官既不能參照適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的雙倍賠償制度，也不能援引美國(guó)法上的3倍賠償制度，只能按照原告的實(shí)際損失進(jìn)行賠償，并不具有突出的懲罰功能。相對(duì)于個(gè)別原告提起的損失而言，違法壟斷行為的實(shí)施者獲益要高得多，因此，單倍賠償尚不足以威懾和預(yù)防違法壟斷行為的發(fā)生，也不能起到顯著的恢復(fù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序和市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的作用。這是在設(shè)計(jì)和完善我國(guó)的反壟斷民事賠償制度應(yīng)予考慮的重要因素。

原告資格。

從損害對(duì)象的性質(zhì)上來(lái)看，違法壟斷行為侵害的對(duì)象既包括與違法壟斷行為實(shí)施者從事同一業(yè)務(wù)或類(lèi)似業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，也包括其上游或下游的商業(yè)實(shí)體及商品的最終使用人，如原材料供應(yīng)方或壟斷企業(yè)的產(chǎn)品經(jīng)銷(xiāo)商、消費(fèi)者。在國(guó)外司法實(shí)踐和國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)研究中，爭(zhēng)議最多的是間接購(gòu)買(mǎi)者或普通消費(fèi)者是否具有原告資格。

對(duì)此，肯定說(shuō)認(rèn)為，因?yàn)檫`法壟斷行為導(dǎo)致商品零售價(jià)格被不當(dāng)抬高，以此價(jià)格購(gòu)買(mǎi)的消費(fèi)者是當(dāng)然的受害者，因?yàn)槠錇榇素?fù)擔(dān)了高于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的價(jià)格，因此應(yīng)當(dāng)賦予其基于反壟斷法請(qǐng)求民事賠償?shù)臋?quán)利，請(qǐng)求的數(shù)額為兩種價(jià)格之間的差額。日本的法學(xué)理論和司法實(shí)務(wù)大多持此種觀點(diǎn)。[3]否定說(shuō)以美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)的觀點(diǎn)為代表，主張以直接購(gòu)買(mǎi)者為原則，排除間接購(gòu)買(mǎi)者的原告資格，其理由是：將損害賠償請(qǐng)求權(quán)排他性地授予法律實(shí)施成本最低的原告，可使其實(shí)施法律的激勵(lì)最大化。直接購(gòu)買(mǎi)人更接近違法壟斷行為的實(shí)施人，比間接購(gòu)買(mǎi)人更容易證明違法壟斷行為的存在，由其實(shí)施更有效率。如果賦予間接購(gòu)買(mǎi)者以訴權(quán)，則還需要在直接購(gòu)買(mǎi)者和間接購(gòu)買(mǎi)者之間分配賠償金，而計(jì)量、探究和分配損害賠償?shù)睦щy將會(huì)對(duì)損害賠償訴訟造成過(guò)度的不確定性和復(fù)雜性、從而給法院造成難以承受的負(fù)擔(dān)。[4]此外，同時(shí)賦予直接購(gòu)買(mǎi)者和間接購(gòu)買(mǎi)者以原告資格，兩類(lèi)主體之間也存在利益沖突和搭便車(chē)的問(wèn)題，從而降低兩類(lèi)原告在訴訟中的努力程度。[5]在美國(guó)，與直接購(gòu)買(mǎi)者原則相適應(yīng)的還有轉(zhuǎn)嫁抗辯原則，即在承擔(dān)了壟斷高價(jià)的直接購(gòu)買(mǎi)者提起的反壟斷民事訴訟中，被告以原告已將壟斷高價(jià)轉(zhuǎn)嫁給了其下游客戶，因而其利潤(rùn)并未受到實(shí)際損害為由進(jìn)行抗辯的理由，法院不予支持，因?yàn)榇_切的非法壟斷高價(jià)已經(jīng)構(gòu)成了可以起訴的損害，而無(wú)須考慮直接購(gòu)買(mǎi)者的利潤(rùn)是否也已被降低。

筆者同意第一種觀點(diǎn)，即肯定包括消費(fèi)者在內(nèi)的間接購(gòu)買(mǎi)者的訴權(quán)，理由有四：第一，反壟斷法第五十條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。從文義解釋的角度來(lái)看，所有因違法壟斷行為受到損害的主體均可提起反壟斷民事訴訟。第二，有侵害所造成的損失就應(yīng)當(dāng)賦予其相應(yīng)的法律救濟(jì)。間接購(gòu)買(mǎi)者為此支付了壟斷高價(jià)，只要能夠證明其損失的存在，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)賦予其通過(guò)法律渠道請(qǐng)求訴訟救濟(jì)的權(quán)利。第三，直接購(gòu)買(mǎi)者考慮到其與違法壟斷行為實(shí)施者之間的長(zhǎng)期合作關(guān)系，可能并不愿意自斷財(cái)路提起反壟斷民事訴訟，如果賦予訴權(quán)的直接購(gòu)買(mǎi)者沒(méi)有訴訟動(dòng)機(jī)，間接購(gòu)買(mǎi)者有起訴的動(dòng)機(jī)卻又沒(méi)有被賦予訴權(quán)，無(wú)疑是放縱了違法壟斷行為的存在和對(duì)消費(fèi)者正當(dāng)權(quán)益的侵害。第四，不必過(guò)度擔(dān)心賦予間接購(gòu)買(mǎi)者以訴權(quán)導(dǎo)致司法資源浪費(fèi)的情況發(fā)生，因?yàn)榇罅康拈g接購(gòu)買(mǎi)者出于訴訟成本和收益的比較，可能并不會(huì)提起反壟斷民事?lián)p害賠償?shù)脑V訟，從而過(guò)濾掉大量勝訴希望渺茫、證明過(guò)程復(fù)雜的案件，最后真正進(jìn)入到司法程序的反壟斷損害賠償之訴的案件并不會(huì)像想象中那么多。

是否需要以行政裁決為前置程序。

根據(jù)侵權(quán)法的一般原理，提起反壟斷法上的損害賠償之訴的原告需要證明被告存在違法壟斷行為，這也是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證原則的直接要求。但證明違法壟斷行為的存在是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，并需要大量的人力物力和時(shí)間的投入，因此，有的國(guó)家規(guī)定，提起反壟斷民事?lián)p害賠償訴訟必須以行政裁決為前置程序。國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)網(wǎng)絡(luò)卡特爾工作組在調(diào)查了世界上32個(gè)國(guó)家的反壟斷法以后發(fā)現(xiàn)，有4個(gè)國(guó)家的法律規(guī)定競(jìng)爭(zhēng)主管機(jī)關(guān)或競(jìng)爭(zhēng)法庭認(rèn)定違法行為是允許提出賠償請(qǐng)求的先決條件。[6]這一統(tǒng)計(jì)情況說(shuō)明，正反兩方面的國(guó)外實(shí)踐都存在。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定來(lái)看，無(wú)論是民事訴訟法還是反壟斷法都未對(duì)提起反壟斷法上的損害賠償訴訟規(guī)定明確的行政前置程序，因此，如果法院以司法解釋或者個(gè)案要求的形式限定以對(duì)違法壟斷行為的行政裁決為提起反壟斷民事?lián)p害賠償訴訟的先決條件，沒(méi)有充分的法律依據(jù)，也可能以程序性的額外規(guī)定而限制了反壟斷法的私人執(zhí)行，因?yàn)榻?jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的壟斷行為畢竟是少數(shù)，而未規(guī)定行政前置程序的私人提起反壟斷民事訴訟的數(shù)量則要高的多。因此，筆者也不建議在我國(guó)的反壟斷法民事?lián)p害賠償程序中附加行政前置程序。

由此帶來(lái)的顧慮是：1.法院在查明是否構(gòu)成違法壟斷行為上的知識(shí)能力和效率負(fù)擔(dān)。2.原告是否具備能力來(lái)證明被告實(shí)施了非法壟斷行為。此類(lèi)顧慮的存在是有道理的。如果法院要求以行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的裁決作為提起反壟斷法上的民事?lián)p害賠償?shù)那疤釛l件，那么，法院就無(wú)需為此再耗費(fèi)大量的時(shí)間來(lái)查明壟斷事實(shí)的存在，相對(duì)而言，無(wú)疑更為高效、穩(wěn)妥，但不利之處是限制了受害人的訴權(quán)。如果行政機(jī)關(guān)未對(duì)被告的違法壟斷行為立案調(diào)查，原告可能永遠(yuǎn)失去了獲取損害賠償?shù)拿袷滤痉ň葷?jì)的權(quán)利，這樣的制度設(shè)計(jì)難謂成功。然而，這樣的顧慮也許并不必要。原因在于：第一，根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，在沒(méi)有行政機(jī)關(guān)對(duì)違法壟斷行為作出認(rèn)定的情況下，原告須自行證明違法壟斷行為的存在，而被告則可以就此抗辯。法院需要做的是聽(tīng)取雙方專(zhuān)家證人的論辯，基于雙方提供的數(shù)據(jù)和經(jīng)濟(jì)分析，得出結(jié)論，而不是法院主動(dòng)對(duì)壟斷事實(shí)是否存在進(jìn)行全面的行業(yè)調(diào)查和實(shí)證分析。第二，不規(guī)定行政前置程序也不會(huì)造成反壟斷損害賠償訴訟的效率過(guò)低。因?yàn)椋p方調(diào)查取證的時(shí)間及法院認(rèn)定事實(shí)的時(shí)間，實(shí)際上和等待行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定是否構(gòu)成違法壟斷行為的時(shí)間大致一致，只是這段時(shí)間由訴訟程序以外轉(zhuǎn)為了訴訟程序以內(nèi)。第三，在沒(méi)有行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的裁決作為證據(jù)的前提下，原告要自行證明壟斷行為的存在，是非常困難的，這種舉證責(zé)任上的困難大大提升了原告敗訴的可能性。

當(dāng)然，即使不規(guī)定行政裁決的前置程序，在反壟斷法的民事訴訟當(dāng)中，法院也不可能無(wú)視已有的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定的結(jié)論，因?yàn)閷?duì)壟斷行為的事實(shí)調(diào)查非常復(fù)雜且消耗資源，從效率上來(lái)說(shuō)，只要可能，只應(yīng)進(jìn)行一次。因此，在被告方?jīng)]有相反證據(jù)證明的前提下，法院可直接認(rèn)可行政執(zhí)法機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)，由此實(shí)現(xiàn)司法審判與行政執(zhí)法的協(xié)同合作及公正與效率的統(tǒng)一。

從原告的角度來(lái)看，行政裁決認(rèn)定的事實(shí)可以大大增強(qiáng)其在反壟斷民事賠償訴訟中勝訴的可能性，因此，將行政裁決作為已決事實(shí)的證據(jù)提交給法院是其降低訴訟成本、增強(qiáng)勝訴可能性的理性選擇。而如果原告已經(jīng)掌握了足以證明違法壟斷行為存在的證據(jù)，原告也可不必等待行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的處置結(jié)果而直接向人民法院提起反壟斷民事賠償?shù)脑V訟。

此外，為解決原告被告之間的信息不對(duì)稱問(wèn)題，減輕原告的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，法院也可就一些特定的證據(jù)規(guī)定特殊的舉證責(zé)任，以平衡原被告雙方的舉證能力和舉證負(fù)擔(dān)。以歐洲委員會(huì)公布的《因違反競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的民事?lián)p害賠償?shù)陌灼?shū)（2008）》為例，該白皮書(shū)建議，在一定條件和法院的審查下，當(dāng)事人一方有權(quán)要求另一方就事實(shí)問(wèn)題提供證據(jù)，歐盟應(yīng)建立競(jìng)爭(zhēng)法損害賠償案件當(dāng)事人相互提交證據(jù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，法院在一定條件下有權(quán)要求當(dāng)事人披露某些重要證據(jù)，如：1.原告指出所有事實(shí)及其所了解的證據(jù)的方式，且原告指出的事實(shí)和證據(jù)令人相信，被告違反競(jìng)爭(zhēng)法的行為使原告受到了損害。2.原告即使再努力也得不到相關(guān)證據(jù)。3.原告指出被告可披露的證據(jù)的大致內(nèi)容。4.被告披露證據(jù)對(duì)案件至關(guān)重要，披露是必要的和合情合理的。為防止被告毀滅證據(jù)或拒絕披露，法院可以推定被告實(shí)施了違法行為。

損害賠償?shù)谋堵蕟?wèn)題。

在反壟斷民事賠償責(zé)任的數(shù)額問(wèn)題上，理論和實(shí)務(wù)界討論較多的是賠償?shù)谋堵蕟?wèn)題。從國(guó)外立法例來(lái)看，主要包括3倍損害賠償、單倍損害賠償和3倍以下酌定損害賠償。其中，3倍損害賠償以美國(guó)為典型。美國(guó)謝爾曼法第7條和克萊頓法第4條，都規(guī)定了損害額的3倍賠償制度。由于美國(guó)是反壟斷法的發(fā)源地，具有豐富的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，因此3倍賠償制度有一定的示范效應(yīng)。3倍賠償?shù)淖钪饕饬x在于其威懾功能，使?jié)撛诘倪`法者考慮到違法壟斷行為須承擔(dān)的嚴(yán)厲制裁后果，而放棄實(shí)施違法壟斷行為的動(dòng)機(jī)。此外，3倍賠償還有激勵(lì)反壟斷的私人執(zhí)行的功能。反對(duì)者則認(rèn)為，3倍賠償可能導(dǎo)致反壟斷法的實(shí)施過(guò)度，甚至引發(fā)濫訴乃至其他市場(chǎng)主體對(duì)違法壟斷行為實(shí)施者的訴訟敲詐。而德國(guó)、法國(guó)、俄羅斯、韓國(guó)、日本等則實(shí)行單倍賠償制度，前述歐洲委員會(huì)《因違反競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的民事?lián)p害賠償?shù)陌灼?shū)（2008）》所建議的損害賠償額度也為單倍賠償，賠償額為因價(jià)格上漲而導(dǎo)致的經(jīng)營(yíng)者的損失或者由于銷(xiāo)售數(shù)量的減少造成的利潤(rùn)的損失。單倍損害賠償?shù)哪繕?biāo)功能在于補(bǔ)償，即填補(bǔ)損失，其優(yōu)點(diǎn)是與民事侵權(quán)賠償?shù)囊话阍硐嗥鹾希膊粫?huì)導(dǎo)致反壟斷法的實(shí)施過(guò)度，缺點(diǎn)是對(duì)原告的激勵(lì)不夠，因?yàn)榉磯艛嗝袷略V訟的實(shí)際成本可能遠(yuǎn)高于賠償所得，而導(dǎo)致大量受害人自動(dòng)放棄民事司法救濟(jì)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行3倍以下的酌定損害賠償制度。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公平交易法”第32條第1款規(guī)定：“法院因前條被害人之請(qǐng)求，如為事業(yè)之故意行為，得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償，但不得超過(guò)已證明損害額之3倍”。此外，不少學(xué)者則以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十九條規(guī)定的雙倍賠償制度為基礎(chǔ)，提出折衷方案，即采雙倍損失額的賠償制度。

筆者認(rèn)為，美國(guó)的3倍賠償制度具有典型的示范效應(yīng)，但威懾功能并不構(gòu)成3倍賠償?shù)某浞掷碛?，比如立法?guī)定10倍賠償可能更具威懾效力，而鑒于受害人的廣泛性，即使規(guī)定10倍的損害賠償也不足以抵銷(xiāo)被告獲得的全部壟斷利潤(rùn)。事實(shí)上，據(jù)美國(guó)學(xué)者通過(guò)對(duì)反壟斷立法的考察發(fā)現(xiàn)，設(shè)定3倍賠償?shù)谋堵什](méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的科學(xué)論證。美國(guó)國(guó)會(huì)的紀(jì)錄表明，謝爾曼議員最開(kāi)始提議的是雙倍賠償，國(guó)會(huì)成員幾乎沒(méi)有花費(fèi)多少時(shí)間來(lái)討論這個(gè)問(wèn)題，在經(jīng)過(guò)一些修訂之后，最終提議的3倍賠償在很大程度上是追隨英格蘭壟斷條例的做法。[7]因此，美國(guó)法上的3倍賠償倍率的設(shè)定有一定的偶然性。考慮到損害賠償額的倍率與受害人的`損失之間并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，如即使規(guī)定了10倍的賠償倍率，但實(shí)際可能有1000個(gè)受害人，并不能實(shí)現(xiàn)威懾及補(bǔ)償?shù)哪繕?biāo)功能，高倍率的賠償額設(shè)定未必有實(shí)際必要。在我國(guó)反壟斷法和侵權(quán)責(zé)任法均未就反壟斷賠償設(shè)定明確的高倍倍率的情況下，法官或者司法解釋設(shè)定高倍的損失賠償數(shù)額有侵蝕立法權(quán)限之嫌，故在審判實(shí)務(wù)中并不足取。對(duì)原告訴訟成本和損失賠償額不相稱的問(wèn)題，可以通過(guò)設(shè)定調(diào)查及律師費(fèi)用的分擔(dān)規(guī)則設(shè)計(jì)來(lái)彌補(bǔ)。

民事死亡賠償訴訟狀篇十二

最近，有關(guān)部門(mén)公布了十屆人大今后的立法任務(wù)，其中《證券法》的修改工作引人矚目。近幾來(lái)，要求修改《證券法》的呼聲越來(lái)越高，其中有一個(gè)重要的原因就是廣大投資者對(duì)證券市場(chǎng)中存在的大量違法違規(guī)行為進(jìn)行訴訟缺乏有力的法律制度保障，從而使《證券法》徒有其名，投資者的權(quán)益無(wú)法真正得到保障和救濟(jì)。就民事賠償制度而言，司法部門(mén)也走過(guò)了一個(gè)由不受理到有限受理的過(guò)程，其間也出臺(tái)了許多相應(yīng)的司法解釋。1月15日，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》），1月9日，最高人民法院又出臺(tái)了《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）。從中可以看出，司法部門(mén)也在進(jìn)行艱難地探索。

從本質(zhì)上來(lái)看，我國(guó)證券法是一部管理法，[1]或者說(shuō)是政府主導(dǎo)型的模式，立法者和執(zhí)法者意圖通過(guò)政府部門(mén)的“強(qiáng)行干預(yù)”來(lái)克服證券市場(chǎng)的.缺陷和不足。近年來(lái)，政府和證券管理部門(mén)（證監(jiān)會(huì)）也加大了對(duì)證券欺詐行為的監(jiān)管和處罰力度，但仍不能有效的遏制欺詐行為的發(fā)生，甚至一度泛濫成災(zāi)，究其原因，筆者認(rèn)為還是缺少相應(yīng)的私法救濟(jì)機(jī)制，忽視或者說(shuō)是沒(méi)有發(fā)揮私人訴訟在實(shí)現(xiàn)立法目的過(guò)程中的應(yīng)有作用。

盡管《規(guī)定》僅僅是針對(duì)證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件制定的救濟(jì)規(guī)則，但是毫無(wú)疑問(wèn)，這是我國(guó)迄今為止在證券民事賠償方面制定的內(nèi)容最全面、可操作性最強(qiáng)、意義最重大的法律規(guī)范，必將有助于增強(qiáng)投資者的信心，減少虛假陳述現(xiàn)象的發(fā)生。很顯然，這些進(jìn)步還具有明顯的階段性和實(shí)驗(yàn)性特征。就《規(guī)定》本身而言，其中的不足之處較多，存在著許多與國(guó)外成功的立法實(shí)踐、國(guó)內(nèi)現(xiàn)有的訴訟資源以及證券市場(chǎng)的自身的特點(diǎn)不相符的規(guī)定。本文就證券民事賠償案件訴訟模式的選擇對(duì)此做一評(píng)析。

[1][2][3][4]。